INTERNET E DIRITTO PENALE: TRA LACUNE LEGISLATIVE, PRESUNTE O REALI, PANORAMI TRANSNAZIONALI, ANALISI DE IURE CONDITO E PROSPETTIVE DE IURE CONDENDO. di Nadia Garrapa - Cultrice di Diritto Penale

  CAPITOLO 1

LE REGOLE DI INTERNET.

1.1. IL TERRITORIO DI INTERNET: ORIGINI E FISIONOMIA ATTUALE.

La data di nascita di Internet è il 1969, anno in cui il Dipartimento Americano della Difesa elabora il programma militare ARPANET (Advanced Research Project Agency Network) il cui obiettivo, nel clima esasperato della Guerra Fredda e della perenne "minaccia nucleare", è quello di assicurare il controllo delle basi missilistiche anche qualora un attacco nemico danneggi parte della Rete computerizzata governativa, consentendo, in tal modo, di sferrare il contrattacco.

La fisionomia di Arpanet consisteva, quindi, a quei tempi, in un sistema di computers utilizzati da esercito, fornitori della difesa ed università impegnate in ricerche nel settore militare, connessi attraverso collegamenti multipli, strutturati in modo tale da continuare a funzionare anche in caso di inoperatività di una parte della Rete.(17)

All’inizio degli anni ’70 la maggior parte dei computers interconnessi non erano in grado né di inviare né di visualizzare grafici: il traffico che attraversava la Rete consisteva generalmente in messaggi di posta elettronica. (18)

Ben presto, tuttavia, la natura del traffico in Rete comincia a mutare: numerose istituzioni, attratte dalle potenzialità comunicative del sistema, in particolare il mondo accademico e della ricerca scientifica, vi accedono creando un’area di interconnessione telematica, in rapida e continua espansione, che viene convertita ad usi civili.

L’utenza accademica mette "in circolazione" una estrema varietà di informazioni e servizi, spesso in modo creativo e fantasioso, favorendo la nascita di "prodotti intellettuali" (e non soltanto) completamente nuovi e, al tempo stesso, potenziando gli strumenti della ricerca scientifica.

A metà degli anni ’80 il Governo Americano, visto il crescente impegno antimilitarista che anima il Paese e preoccupato per la sicurezza delle informazioni inerenti alla difesa nazionale, divide la Rete in due "aree": Arpanet e Milnet. (19)

La seconda diviene semplice articolazione di siti militari governativi, mentre la prima, affidata alla supervisione della National Science Foundation (NSF), viene tramutata in una Rete ad alta velocità, la NSFnet, con lo scopo di supportare le comunicazioni fra scienziati e di interconnettere i supercalcolatori dei centri di ricerca, creando canali "a percorribilità veloce", prime arterie del traffico telematico degli Stati Uniti.

La NSFnet diviene, così, la "Rete principale" le cui finalità tendono, ben presto, ad allontanarsi dalla tradizionale funzione di supporto ai supercalcolatori. Tale processo di conversione, che tramuta NSFnet nell’infrastruttura Internet, coincide con eventi di estremo rilievo:

- nel 1992, dalla genialità di Tim Berners-Lee, ricercatore del Cern di Ginevra, nasce il World Wide Web, "strumento" che consente una facile e rapida ricerca delle informazioni su Internet;

- nel 1994 viene introdotto "Netscape Navigator", il primo "browser", programma che permette di visualizzare i vari oggetti (ipertesti, testi, immagini, animazioni, suoni, etc.) presenti all’interno del www, inserendo un indirizzo (detto URL), che contiene le informazioni necessarie per l’operazione; (20)

- nel 1995 la National Science Foundation abbandona il controllo della Dorsale Internet all’iniziativa commerciale privata (ai cosiddetti Internet Service Providers).

In tal modo si verifica l’"esplosione" di Internet che, "da rete destinata alle Amministrazioni e al mondo accademico, si trasforma in un’ampia piattaforma per comunicazioni e scambi commerciali … determinando la nascita di una pulsante economia dell’Internet …". (21)

Così la Rete "entra nelle case" divenendo strumento di comunicazione alternativo, ma soprattutto nuovo, perché dotato di una connotazione estranea ai tradizionali mezzi di comunicazione di massa: l’interattività. (22)

Il modello di sviluppo di Internet, nata originariamente per scopi bellici, tramutatasi, poi, in strumento essenzialmente accademico e di ricerca scientifica per diffondersi infine, esponenzialmente, presso un’utenza eterogenea, rende necessario rispondere ad un quesito fondamentale: "Che cosa è oggi Internet"?

La Rete, moderno Giano bifronte, si presenta sotto due aspetti complementari: quello fisico e quello virtuale.

- Riguardo al primo, Internet non è altro se non una rete di calcolatori, cioè un insieme di computers, collegati in vario modo (cavi coassiali, fibre ottiche, linee telefoniche …), che scambiano tra loro informazioni binarie tramite specifici protocolli di comunicazione.

Le singole Reti che compongono Internet sono, a loro volta, costituite dalla connessione di reti di calcolatori più piccole, fino a giungere alla rete locale (LAN o LOCAL AREA NETWORK), che è composta da un certo numero di computers, posti per lo più nello stesso edifico o complesso, collegati tra loro. (23)

Da un punto di vista sostanziale Internet è, quindi, "autostrada informatica": "proprio come un’autostrada è un’infrastruttura che permette il movimento di veicoli, Internet è un’infrastruttura che permette il movimento di numeri binari e, tramite essi, di tutte le informazioni che possono essere codificate in modo binario (messaggi, immagini, programmi …) …" . (24)

In questa prospettiva fisica l’utenza di Internet è variegata in quanto si può "essere in Rete" (o meglio, in contatto con la Rete) con modalità estremamente diverse: (25)

FORNITORI:

- Fornitori di accesso alla Rete: sono gli Internet Access Providers che installano sistemi hardware e software atti a consentire accessi via telefono alla Rete globale, essendo in possesso di un rete locale (LAN) connessa ad Internet.

- Fornitori di infrastrutture fisiche: sono coloro che offrono infrastrutture hardware e software (computers, programmi, routers, linee di TLC, etc.), che consentono di operare sulla Rete.

- Fornitori di spazi in Rete: sono coloro che mettono a disposizione dell’utenza spazi su Internet per immettere nuovi contenuti.

UTENZA:

- Utenza ad interazione costruttiva (Utenza in senso ampio o Fornitori di contenuto): sono coloro che immettono contenuti di ogni genere sulla Rete, arricchendola di informazioni e servizi eterogenei.

- Utenza ad interazione passiva (Utenza in senso stretto): sono coloro che si limitano a "navigare", fruendo di ciò che la Rete offre.

I "navigatori" di Internet possono reperire qualunque tipo di informazione, dalle previsioni meteorologiche agli ultimi bandi di concorso pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale, inviare messaggi di posta elettronica ad altri soggetti presenti in Rete, usufruire dei servizi di commercio elettronico, prelevare programmi dalla Rete, etc..

Tutto ciò è semplicemente tecnologia: "la macchina".

- Il secondo aspetto di Internet, pur sempre tecnologia, è avvolto dal fascino (o dal recondito timore) di ciò che non è reale ma che tuttavia è simile al reale: l’interazione uomo-macchina-virtuale, tramite la quale il primo anello della catena percepisce stimoli visivi, sonori, finanche tattili (nella perfezione di videogames tridimensionali o nella facoltà di intervenire sul virtuale, modificandolo) che coinvolgono la psiche, generando reazioni emotive e sensazioni simili a quelle scaturenti dal contatto con il reale.

Tutto ciò è l’interattività della Rete, che in un "moderno macchinismo intellettuale" (26) rappresenta punto di armonizzazione tra sapere tecnologico e sapere "onnicomprensivo", nel quale l’informazione globale pone in contatto utenze distanti decine di migliaia di chilometri tramite la percezione dei medesimi eterogenei "dati storici" e con contatti diretti che si realizzano nelle moderne agorà multimediali.

E allora Internet diviene "mondo virtuale" (27), affascinante universo parallelo nel quale "l’utenza attiva" può "assumere un’identità convenzionale scelta a piacimento e muoversi all’interno di spazi immaginari, compiendo azioni quasi del tutto libere"  (28).

Ciò si ottiene tramite le potenzialità del www (world wide web) con il quale è possibile visualizzare gli iperoggetti presenti su Internet (oggetti di qualsiasi tipo: video, audio, files di testo, etc.), che "presentano la caratteristica di contenere al proprio interno, oltre a informazioni, anche collegamenti (LINKS) verso altri iperoggetti, oppure di poter essere richiamati mediante rimandi posti in altri iperoggetti" . (29)

In tal modo l’utenza attiva interagisce sia con il profilo virtuale della Rete che con quello fisico, aspetti inscindibili che si integrano a vicenda.

Internet è, infatti, fenomeno "fisico - non fisico" al tempo stesso, veicolo di informazione virtuale e globale, che abbatte ogni frontiera spazio-temporale, consentendo al telematico e apolide bit che non è nient’altro che un file binario memorizzato su un calcolatore connesso alla Rete, di circolare in tempo reale e su scala internazionale. Internet diviene, così, "fenomeno sociale" anche se estraneo al concetto tradizionale di società nel quale il contatto fisico è determinante.

Come è stato rilevato, "…la cosa straordinaria, nell’esperienza del cosiddetto ciberspazio, è proprio che anche nelle situazioni più estreme, più povere di interazione, si forma automaticamente una struttura sociale". (30)

In tal modo, un approccio corretto alla Rete non si riduce a considerarla semplicemente una nuova forma di tecnologia, ma un quid pluris che, pur inserendosi sul lungo percorso tracciato originariamente dalle storiche rivoluzioni industriali, per le sue potenzialità diffusive, inimmaginabili appena quarant’anni or sono, si pone come canale interattivo di comunicazione, privilegiato per rapidità, trascendendo così il concetto tradizionale di tecnologia. Internet è, quindi, tecnologia sociale interattiva, di massa in un prossimo futuro.

Si profila, in tal modo, un nuovo processo di aggregazione evolutiva che conduce, partendo dalla comunità nazionale, alla comunità interattiva priva di qualunque riferimento territoriale, ma connotata soltanto dal riferimento temporale, quello in cui il dato viene trasmesso o ricevuto.

L’interazione tra questione mediatica e questione sociale implica, però, un nuovo feed-back: la virtualità si irradia al di fuori del ciberspazio, tramutando i bit telematici in pulsante realtà economica, culturale e politica.

La Commissione, nella citata "Comunicazione al Parlamento Europeo sul contenuto illegale e nocivo di Internet", ha rilevato che "Internet si è affermato come uno dei principali blocchi costituivi dell’infrastruttura globale dell’Informazione e … è al tempo stesso divenuto potente fattore d’evoluzione in campo sociale, educativo e culturale …". (31)

In tal modo emerge con chiarezza il carattere circolare, potremmo dire "impropriamente chiuso" della Rete, la cui dimensione sociale si manifesta nella polifunzionalità (espressione moderna del principio aggregativo) ed al tempo stesso da tale connotazione essa trae origine, così come la società in genere, superato lo stadio dei contatti primordiali, si manifesta come ordinamento giuridico la cui fonte primigenia, tuttavia, risiede proprio nell’aggregazione umana, intesa nel senso tradizionale del termine.

La polifunzionalità è, dunque, espressione del carattere sociale di Internet che, tramite questo suo dato peculiare ed inconfondibile, diviene, pur in modo atipico e del tutto nuovo, porzione del reale.

* LA POLIFUNZIONALITA’ DELLA RETE.

Internet non è semplice attività comunicativa, quale quella telefonica, ma è anche posta elettronica (E-mail) con la quale possono essere trasmessi messaggi in tempo reale a centinaia di migliaia di chilometri di distanza; è sistema di mailing list tramite il quale gli abbonati possono inviare messaggi ad un indirizzo di posta elettronica comune che poi provvederà a distribuirli a tutti gli altri abbonati del gruppo; è agorà telematica nella quale si depositano e si scambiano informazioni di comune interesse (Newsgroup); è Internet Relay Chat (IRC – "scambio di chiacchiere su Internet"), cioè comunicazione in tempo reale che permette di scrivere messaggi che compaiono immediatamente sullo schermo dell’interlocutore; è World Wide Web, pratico e semplice strumento di ricerca e di diffusione di materiale informativo di qualunque genere sulla Rete, con l’ausilio di motori di ricerca nazionali-internazionali o cataloghi sistematici (Ragno Italia, Yahoo, Altavista, etc.); è Telnet, la cosiddetta "emulazione di terminale", che consente "il controllo parziale o integrale di un computer da parte di un altro, posto ad una certa distanza dal primo", e la possibilità, dunque, di inviare precisi comandi da una parte all’altra del globo (32); è Ftp (File Transfer Protocol), sistema che permette il trasferimento (inteso come "scaricamento"/ download oppure come "caricamento"/upload) di files (di testo o software) tra computers (33); è spazio editoriale nel quale si pubblicano versioni telematiche di testate cartacee o testate originariamente ed esclusivamente telematiche (34): è "vetrina mondiale che permette alle imprese non solo di fare pubblicità e marketing a costi molto contenuti, ma anche di commerciare elettronicamente" (35); è telelavoro, opportunità cioè di lavoro a distanza …, etc..

A tale eterogeneità si ricollegano potenzialità economiche, in particolare sotto forma di applicazioni industriali, di estrema importanza.

L’avvento di Internet ha determinato la nascita di aziende produttrici di nuovi hardware e software, come la "CISCO", che costruisce ed immette sul mercato la grande maggioranza dei "router"(computers che instradano il traffico di Internet da un nodo all’altro).

Sono divenute, in breve tempo, migliaia le aziende che producono accessori per la Navigazione in Internet (36)(ad es. modem) ed a tale fenomeno ha fatto eco quello della riconversione industriale delle aziende informatiche preesistenti che hanno, gradatamente, adeguato i propri servizi alle esigenze dell’utenza di Rete, come ad esempio la Digital, che ha creato Altavista, uno dei più potenti motori di ricerca nel word wide web. (37)

Tale ondata di innovazione "imposta" ha travolto anche il settore delle aziende telefoniche i cui prezzi e la gestione centralizzata del servizio sono state messe in discussione dal modello decentrato della Rete e dalle sue peculiari tecniche di trasmissione. (38)

Questa è la fisionomia di Internet che emerge da un’analisi congiunta di reale e virtuale che si sovrappongono sullo sfondo dipinto "dalla cibernetica, dalla computerizzazione, dall’informatica che hanno completamente sconvolto l’intero paesaggio teorico che il secolo aveva lentamente costruito". (39)

Ha scritto Jeremy Campbell: "Dopo aver fino al Medioevo significato altre cose, la parola informazione ha acquisito un significato semplice, familiare oppure giuridico-politico: quello di notizia o conoscenza dei fatti, a contenuto variabile, secondo la volontà collettiva o le organizzazioni sociali. Ma dopo il 1940 bisogna tener conto di una linea di demarcazione tecnologica. Infatti, con la grande inflazione mediatica, non è più possibile ragionare come prima, dato che l’informazione può addirittura significare un principio universale che opera nel mondo" . (40)

L’informazione intesa, nel senso più ampio del termine, come contenuto di qualsiasi natura, diffuso tramite Internet, retroagisce sulla comunità umana, influenzandola ed in parte plasmandola secondo i canoni della globalizzazione, divenendo un "Quarto Potere" in aggiunta al Terzo Potere dei media "tradizionali".

E, allora, il nodo gordiano da sciogliere nel mondo della tecnologia sociale interattiva diviene uno soltanto: regolamentare o non regolamentare Internet?

Spazio anarchico, societas tecnologica ordinata ab externo dall’eteronoma voluntas legis, villaggio globale i cui codici di comportamento siano frutto di autoregolamentazione, o addirittura semplice "Netiquette", cioè galateo informatico di buone maniere non codificate?

E’ ammissibile una societas così complessa priva di Ius?

1.2. LE REGOLE DI INTERNET: UN DIBATTITO NON ANCORA CONCLUSO.

"Non è facile giungere al cuore di Internet e coglierne la realtà vera; bisogna liberarsi con pazienza di molta retorica, superare diffidenze, evitare trappole ideologiche, non restare abbagliati da quella che è stata chiamata la Internet Trinity, una trinità fatta dalla tecnologia del mezzo, dalla distribuzione geografica dei suoi utenti, dalla natura dei suoi contenuti…". (41)

Pur senza cedere alla suggestione della "Internet Trinity" è innegabile che il trinomio tecnologia, transnazionalità ed eterogeneità definiscano uno spazio peculiare nel quale una pluralità di soggetti interagiscono, in senso non biotico, creando, però, non semplici mondi virtuali, ma un tangibile spazio economico, politico, culturale, che non è altro se non una societas nelle due forme prospettate da Rodotà(42) : 1) come nuovo modello di organizzazione sociale, la cosiddetta organizzazione a Rete che consente a ciascuno di noi di interagire con gli altri, mettendo in discussione l’assetto gerarchico dell’organizzazione sociale e 2) anche come struttura sociale internamente mobile ed in continua evoluzione, in quanto Internet ha generato Intranet, genererà la "nextgeneration Internet", cioè una rete super veloce che consentirà una migliore utilizzazione delle sue potenzialità.

In tale duplice prospettiva Internet non è soltanto spazio della mente, ma pragmatico spazio sociale popolato non da telematici bit, bensì da individui.

E, allora, come per ogni forma di aggregazione sociale, si pone la necessità di operare una scelta: regolamentare o non regolamentare Internet, opzione che funge da spartiacque tra i "Digital Libertarians", che ritengono la Rete spazio anarchico e luogo di elezione della libertà in senso assoluto, ed i "positivisti", fautori della "libertà nelle regole".

E qualora l’opzione prescelta fosse la seconda, cioè quella della giuridificazione di Internet, si pone un ulteriore quesito: è più indicata l’eteronomia o l’autonomia?

A favore di un divieto assoluto di regole milita il più grande pregio della Rete (o, forse, più precisamente, quello che è stato, nei primi anni di vita, il suo più grande pregio), cioè quello di aver scardinato l’organizzazione gerarchico-piramidale dei mezzi di comunicazione di massa tradizionali: Internet non è di nessuno ma, al tempo stesso, è di tutti, è spazio anarchico senza leggi, utilizzabile da ogni utente senza alcuna forma di discriminazione.

Si possono, in tale ordine di idee, richiamare le parole di J. P. BARLOW: "Con lo sviluppo di Internet … stiamo assistendo all’evento storico di maggiore portata dalla conquista del fuoco …; la parola incisa su una pagina di libro deve esservi stata messa da una grande Istituzione. Tra l’autore ed il lettore di quella parola c’è un enorme organismo di mediazione, fatto di organizzazione e di capitali … e tutta quella mediazione produce un effetto enorme sulla parola; ma tra la parola che digito sul computer o sulla posta elettronica e la parola che viene fuori dal terminale sta semplicemente realizzandosi la trasformazione digitale. Non è mediata ed è la più intima possibile …". (43)

Eppure la realtà non è così lineare: nell’assenza totale di regole non esiste concorrenza, si consolidano posizioni dominanti, il più debole soccombe e la correttezza dell’informazione globale diviene pura utopia relegata ai margini di un palcoscenico dominato icasticamente dal "bellum omnium contra omnes".

Il dibattito sulle "regole di Internet" ricalca semplicemente le tematiche affrontate alla fine degli anni ’60, con riferimento all’esperienza delle prime televisioni e radio libere, che taluno riteneva tanto più capaci di ampliare le potenzialità della comunicazione quanto minore fosse stata l’incidenza della regolamentazione pubblica. (44) Tuttavia "l’illusione generosa si è spenta in breve tempo, proprio l’assenza di un quadro di regole istituzionali ha favorito il prevalere di pure logiche di mercato. Le televisioni libere sono diventate oggetto di attenzione dei grandi gruppi e l’illusione di libertà è stata riassorbita nelle grandi strutture di tipo oligopolistico". (45)

Pur non essendo del tutto corretto identificare la complessa fenomenologia di Internet con l’esperienza delle televisioni e radio libere, il messaggio che proviene dal passato non può essere ignorato: la libertà, per essere tale, deve essere inserita in una cornice istituzionale di riferimento che la protegga e la renda attuale.

Un approccio pragmatico, dunque, al fenomeno Internet rende difficilmente attuabili le petizioni di principio dei "Cyber Libertarians" che, strategicamente, trascurano o minimizzano la scottante questione delle forme improprie di utilizzo della Rete e del grande interesse che essa ha destato presso le organizzazioni criminali.

In un possibile approccio positivista, invece, viene affrontata, oltre alla problematica afferente alla libertà di accesso alla Rete, anche quella relativa ai contenuti illeciti e nocivi riguardo ai quali Internet può porsi come instrumentum sceleris privilegiato oppure come semplice veicolo di diffusione sia di dati illegali in sé e per sé, sia di informazioni non criminose perché non in contrasto con la normativa vigente ma, tuttavia, dotate di potenzialità nocive.

Tali caratteristiche della società dell’informazione globale ed, in primis, il suo carattere vulnerabile spostano l’ago della bilancia decisamente a favore dell’approccio giuridico al fenomeno Internet.

Basti pensare che secondo un sondaggio condotto dal Computer Emergency Response Team (CERT), l’Agenzia Parastatale Statunitense che si occupa degli incidenti su Internet, le intrusioni illegali su network della Rete sono state, nel 1994, 2.241, quasi il doppio dell’anno precedente.

Altre statistiche rivelano che le perdite economiche connesse a furti elettronici di numeri di carte di credito hanno superato, nel ’94, i 500 milioni di dollari ed ogni anno sono in costante crescita . (46)

In Italia il Dipartimento di Scienze dell’Informazione dell’Università di Milano ha rivelato, nel 1994, trentacinque casi di hackeraggio di rilevo contro i 164 dell’anno seguente (47), cifra in costante aumento.

La sicurezza della Rete, quindi, non è altro che mito o leggenda telematica destituita di qualunque fondamento (48): da tale connotazione emerge con chiarezza la legittimità di un approccio positivista.

Tuttavia è stata più volte sottolineata l’assoluta inidoneità della strumentazione giuridica tradizionale ad affrontare le forme di criminalità connesse all’utilizzo di Internet, che trascendono la dimensione spaziale nazionale per proiettarsi in ambiti comunitari o addirittura internazionali.

Questo approccio (49) sembrerebbe condurre addirittura a mettere in crisi il significato stesso della normazione come tradizionalmente intesa, tanto da preludere ad esiti palingenetici nella funzione stessa del diritto e dello Stato, atavicamente legati al peccato originale della territorialità.

Nello stesso ordine di idee, già nel 1965, Paul Baran, in un rapporto per la Random Corporation, esprimeva tutto il suo scetticismo per l’applicazione di schematismi giuridici al mondo della tecnologia: "Non aspettiamoci che il contributo dei giuristi possa sostituire una buona progettazione tecnica; anche se non si volesse tener conto del ritardo connaturale nei procedimenti legislativi e giudiziari, gli specifici problemi del mondo dei computers si collocano in una dimensione che ad essi sfugge completamente". (50)

Tale affermazione nasconde una ipocrisia latente o, forse, un semplice errore di prospettiva: è falso sostenere che Internet sia un territorio privo di qualunque regolamentazione giuridica, una zona franca nella quale sia possibile porre in essere qualunque comportamento senza mai "incappare" in barriere difensive o repressive. La stessa vocazione internazionale di Internet implica che la Rete sia soggetta contestualmente alle giurisdizioni degli oltre 140 Paesi ad essa connessi.

Internet non è certo "ente giuridico" personificato o personificabile, ma tantomeno è entità astratta priva di qualunque radice nel reale: è potenziamento della mente umana, immenso archivio di informazioni digitalizzate, forma di conservazione e mezzo di diffusione del sapere ed in quanto tale è infrastruttura appartenente al "mondo dell’essere" che retroagisce su quello del "dover essere".

Internet ha segnato la nascita di una nuova situazione giuridica soggettiva o, più precisamente, del suo aspetto attivo: il "diritto attivo di libertà informatica", cioè l’interazione uomo-macchina che consente di inviare e ricevere informazioni, che si aggiunge, completandolo, al diritto passivo di libertà informatica, che coincide con la protezione della riservatezza dei dati personali, che potrebbe essere lesa dalle potenzialità diffusive della Rete.

In tale contesto si colloca un nuovo interesse degno di tutela, che potremmo definire come bene giuridico informatico, nozione ampia ed eterogenea che ricomprende qualunque "oggetto", anche immateriale, giuridicamente rilevante nella sua dimensione tradizionale, suscettibile però o di digitalizzazione, cioè di conversione in impulsi telematici tale da renderlo "contenuto" transitabile nella Rete (come, ad es., le opere grafiche o letterarie diffuse abusivamente tramite Internet) oppure di lesione digitale, cioè di offesa diretta tramite la tecnologia informatica (come nel caso del vulnus all’onore ed al decoro di un soggetto, a seguito di una condotta diffamatoria realizzata "a mezzo Internet").

Nasce così il Diritto dell’Informatica, che consiste in "un insieme di questioni giuridiche sorte a seguito della creazione di un nuovo bene immateriale, il bene informatico a cui è connesso il servizio telematico di comunicazione" (51), una cui branca fondamentale è rappresentata dal Diritto Penale dell’Informatica nel quale si delineano comportamenti delittuosi spesso estranei alla dogmatica tradizionale. Ciò, però, non equivale ad affermare l’indipendenza o l’assoluta estraneità dell’area penale informatica (e di Internet) a quella del Diritto Penale preesistente. (52)

La Rete, pur differenziandosi per le sue peculiari caratteristiche, quali la dimensione transnazionale e l’interattività, da ogni altra forma di tecnologia giuridificata e disciplinata nel settore penale, è pur sempre creazione umana e dietro la macchina non può che nascondersi l’uomo, con i suoi errori e le sue responsabilità giuridiche che spaziano dal settore civilistico a quello penalistico, con fisionomie del tutto nuove che però, in forza di interpretazioni estensive o analogiche, dove consentite, possono essere attratte dal mondo del diritto preesistente. (53)

In tal senso ha affermato Rodotà che, "anche in assenza di norme che la riguardino esplicitamente, Internet deve fare i conti con un mondo profondamente giuridificato, all’interno del quale le situazioni nuovissime sfidano i criteri tradizionali di giudizio, ma incontrano pure regole da seguire, o nelle quali possono trovarsi impigliate". Al tempo stesso, però, non è possibile liquidare la controversa questione della regolamentazione di Internet con la semplicistica affermazione che "tutto ciò che è illegale off-line lo è anche on-line" e viceversa. Il ciberspazio pone una casistica non ipotizzabile al di fuori della Rete: basti pensare ai complessi e sempre più frequenti conflitti giurisdizionali che si verificano nel villaggio globale per il sovrapporsi di normative penali estremamente diverse e che non possono essere risolti appellandosi alla giurisprudenza formatasi in caso di incidenti avvenuti in acque internazionali o di danni ambientali di portata extraterritoriale.

Tuttavia indice certo dell’essenza giuridica di Internet è rappresentato dai primi nuclei "disciplinari" che la Rete ha autonomamente prodotto, noti come "netiquette" o "cibermaniere": si tratta di regole di galateo informatico, non ufficialmente codificate, ma conosciute dall’utenza esperta e tramandate quasi come consuetudine e consacrate, dunque, dalla "diuturnitas" e dalla "opinio" se non "iuris" per lo meno "necessitatis". Le violazioni di tali corpora consuetudinari, pur non essendo sanzionate dal diritto positivo, possono comportare, ad es., l’esclusione dalla partecipazione ad un forum dell'utente scorretto o messaggi di biasimo da parte degli altri frequentatori della Rete, sanzioni "sociali" che, comunque, denotano un seppur primitivo nucleo giuridico.

A ciò si aggiungono le norme di autoregolamentazione elaborate da specifiche categorie di soggetti presenti in Rete o, comunque, connessi alla Rete: ad es. la NFSNet ha elaborato modalità di utilizzo della Rete, le cosiddette "acceptable use policies", così come i fondatori dei forum di discussione in genere stabiliscono norme alle quali gli utenti dovranno conformarsi se vorranno partecipare al forum. (54)

Si tratta di regole codificate la cui inosservanza è, come per le cibermaniere, sanzionata socialmente dalla stessa utenza della Rete.

E’ stato rilevato (55) che le norme di autoregolamentazione, così come in misura ridotta la netiquette, potrebbero divenire strumenti per dirimere controversie giuridiche del territorio-Internet, anche nelle aule dei Tribunali, qualora un giudice, al fine di valutare il comportamento delle parti in causa, si informi riguardo agli usi vigenti in un certo forum di discussione o sulla Rete in genere.

Autoregolamentazione, netiquette, alle quali si aggiungono regole di natura strettamente tecnica (i protocolli di comunicazione) o tecnico-amministrativa (gli indirizzari di Rete) non sono altro se non indici rivelatori di una necessità di ordine nel mondo di Internet che, tuttavia, nella sua struttura originaria, è comunque corpus di norme, anche se di "prima generazione".

E’ stato in tal senso correttamente evidenziato (56) che lo sviluppo iniziale della Rete e buona parte della sua attuale evoluzione sono fondati su "contratti per adesione", le cui clausole devono essere preliminarmente accettate per poter entrare a far parte del sistema.

Tutto ciò è autonomia alla quale deve essere fornito un idoneo supporto legislativo esterno, senza tuttavia cadere negli eccessi pan-positivisti, che proclamano l’eteronomia in senso assoluto, in cui protagonista unico è lo Stato (o gli Stati) , che si pone come fonte unilaterale di regole.

Disciplinare Internet significa prima di tutto modulare saggiamente l’autonomia e l’eteronomia, in quanto entrambe dotate di pregi e difetti: la prima sicuramente versata in aspetti tecnici e pragmatici sconosciuti al legislatore, ma priva spesso di sufficiente efficacia deterrente; la seconda, certo più neutrale ed espressione di una concreta potestà punitiva, ma distante dalla pulsante e viva realtà della Rete. Inoltre, la Legge, avvinta dal principio di origine aristotelica del terzo escluso, si scontra con una realtà densa di sfumature che difficilmente può essere articolata in senso dicotomico. (57)

Alla luce degli evidenti limiti dell’eteronomia e del pan-positivismo, non si può che accogliere la proposta di Rodotà, che si sostanzia in una "strategia integrata": "Non possiamo più pensare che sia soltanto una la sede della regolazione. Su questo, credo, che si vada creando un consenso politico piuttosto diffuso, che taglia da una parte gli assertori invincibili della libertà anarchica in Rete, e, dall’altra, i sostenitori dell’altrettanto invincibile logica della regolazione da parte di un unico centro: lo Stato o altro che sia …". (58)

L’approccio positivista corretto deve , dunque, procedere per gradi: in primo luogo lasciare il più possibile intatte le forme di autoregolamentazione, codificate o non che l’utenza attiva ha progressivamente elaborato, manifestando rispetto ed attenzione per quei codici etici che in parte tracciano linee guida che lo stesso legislatore dovrà seguire.

La prima tappa può essere dunque definita come ricognitiva e conservativa.

La seconda, di chiaro stampo interpretativo, deve tendere a saggiare la resistenza all’impatto con la Rete del diritto positivo preesistente, della dottrina e della giurisprudenza su di esso formatasi al fine di comprenderne se la capacità di adattamento alla nuova realtà della Rete passi tramite una semplice interpretazione estensiva oppure richieda, ove consentito, forme di analogia iuris o legis.

La terza tappa, quella creativa, diviene indispensabile laddove non risulti possibile adeguare la normativa antecedente all’avvento di Internet alle nuove fenomenologie del villaggio globale.

Tale fase si articola su due livelli: il primo, che potremmo definire di "indirizzo" (delega creativa), volto a sollecitare, tramite "raccomandazioni", l’intervento dei soggetti della Rete al fine di creare nuove forme di autoregolamentazione; il secondo, di creazione attiva, a sua volta, si realizza su due piani, quello della legislazione nazionale e quello della legislazione transnazionale (non ha più senso parlare di Comunità Europea e Comunità Internazionale affrontando il fenomeno Internet), tenendo ben presente che la prima fase, estremamente delicata, deve gradatamente lasciare spazio alla seconda al fine di affrontare, su tavoli di trattativa sempre più ampi, la dimensione aterritoriale di Internet con le conseguenti implicazioni di natura giurisdizionale.

Atti internazionali o comunque sovranazionali, leggi nazionali, codici di regolamentazione, netiquette o comunque standard comportamentali consolidati rappresentano l’approccio "positivista" ad Internet, in una forma non esasperata, bensì conscia dell’estrema delicatezza e complessità del fenomeno che spesso sfugge, nella sua vaghezza, alla strutturale rigidità della norma.

La regolamentazione di Internet può essere, poi, suddivisa in due ampi settori:

1. REGIME DI GARANZIA DELLE LIBERTA’ (59) :
2. 
    

   regolamentazione del settore delle Telecomunicazioni, al quale, per interpretazione estensiva, viene accomunato anche Internet, con particolare riferimento alle modalità di fornitura degli accessi, aspetto che rileva, ai fini del presente lavoro, soltanto nella misura in cui, disciplinando i diritti e gli obblighi dell’Internet Access Provider, si delinei la sua eventuale responsabilità per contenuti illeciti e nocivi immessi in Rete dall'utenza ad esso legata da un rapporto contrattuale;

3. REGIME DEI CONTENUTI:

regolamentazione dei contenuti illeciti e nocivi circolanti su Internet, in prospettiva nazionale e transnazionale e conseguente individuazione di diritti, obblighi e responsabilità degli attori della Rete.

Riguardo alla disciplina del sistema delle Telecomunicazioni in Italia basteranno pochi cenni.

Un primo impulso verso l’armonizzazione comunitaria del sistema delle Telecomunicazioni è stato dato dalla Direttiva 90/388 in tema di concorrenza nei mercati dei servizi di Telecomunicazioni, che, pur non occupandosi esplicitamente di Internet, al n. 6 fornisce una nozione di "servizi di telecomunicazione" che vi si attaglia perfettamente.

I servizi di telecomunicazione consistono dunque in:

"- servizi aventi ad oggetto il miglioramento delle funzioni di telecomunicazione, ad esempio, la conversione di protocollo, di codice, di formato, di flusso;

- servizi basati sull’informazione avente ad oggetto l’accesso a basi di dati;

- servizi informatici a distanza;

- servizi di registrazione e di ritrasmissione di messaggi, ad esempio la posta elettronica;

- servizi di trasmissione, ad esempio transazioni finanziarie, trasferimento elettronico di dati per uso commerciale, teleacquisto e teleprenotazione …" .

Tale Direttiva è stata, poi, recepita dal D. Lgs. 17 Marzo 1995, n. 103, coadiuvato da due successivi interventi di rango attuativo e costituiti dal D. P. R. 4 Settembre 1995, n. 420, e dal D. M. del Ministero delle Poste e delle Telecomunicazioni 5 Settembre 1995, n. 385.

Il D. Lgs. 103/95, all’art. 1, comma 1, lett. d), definisce i "servizi di telecomunicazione" come: "… i servizi la cui fornitura consiste parzialmente o totalmente nella trasmissione e nell’instradamento di segnali sulla rete pubblica di telecomunicazioni mediante procedimenti di telecomunicazioni ad eccezione della radiodiffusione e televisione …" .

Anche la nozione fornita dalla Legge 31 Luglio 1997, n. 249, art. 1, comma 6, lett. a), n. 5, risulta comprensiva del fenomeno Internet e rende, quindi, applicabile la disciplina del sistema delle Telecomunicazioni alla Rete: gli Access Providers sono, dunque, tenuti, come fornitori di servizi diversi dalla telefonia vocale, a richiedere la preventiva autorizzazione, a carattere oneroso, al Ministero delle Poste e delle Comunicazioni, qualora si avvalgono di linee dedicate oppure alla semplice notificazione, a carattere gratuito, in caso di utilizzo di linee commutate. (60)

Il regime dei contenuti verrà trattato nei paragrafi seguenti.
 
 

1. 3. REGOLE E PANORAMI TRASNAZIONALI:

1.3a. OSTACOLI E PROSPETTIVE.

Uno degli ostacoli di maggior rilievo che si pone alla regolamentazione di Internet, soprattutto con riferimento alla prospettiva penalistica dei contenuti illegali e nocivi, è rappresentato dalla vocazione transnazionale della Rete.

Parlare di un Diritto Penale che trascenda i confini nazionali per divenire disciplina sanzionatoria comune ad una pluralità di entità statuali non può che suscitare perplessità sino al punto di apparire pura utopia, proiezione fantastica di una globalizzazione che, pure affermandosi gradatamente in ambito economico con la libera circolazione di persone, merci, servizi e capitali, è ben lungi dal realizzarsi in campo giuridico.

Comunemente, i manuali di Diritto costituzionale indicano come elementi costitutivi dello Stato, inteso come entità astratta ed ideale, "la sovranità", "il territorio" ed "il popolo", non omettendo però di rilevare che oggi tale modello, esistito forse nella sua connotazione pura solo ai tempi delle monarchie assolute, è ben lontano sia dalla realtà giuridica che da quella di fatto (61). L’idea di Stato Nazionale, emersa dalla frammentazione del Medio Evo, consolidatasi durante l’ancien régime, giunta alle soglie del XX Secolo con l’arroganza dell’Imperialismo e delle mire espansionistiche, viene ridimensionata dai conflitti mondiali che segnano la nascita di organismi sovranazionali, quali la Società delle Nazioni prima, l’Organizzazione delle Nazioni Unite e la Comunità Europea poi, atti a garantire un sistema di "checks and balances", fondamento di una cooperazione fra Stati volta a prevenire un "ricorso storico" dalle conseguenze catastrofiche.

Malgrado il ridimensionamento dell’idea di Stato nazionale "superiorem non recognoscens", la sfida degli spazi allargati risulta ancora difficile da accogliere pur nell’emergere di un evidente paradosso: "… gli ingenti capitali implicati nelle attività gravitanti attorno alle Comunità Europee ed alla realizzazione delle politiche comunitarie … attirano sempre di più l’interesse della grande criminalità economica, alla continua ricerca di occasioni per illeciti guadagni …". (62)

La globalizzazione dell’economia tende verso la globalizzazione della criminalità, che tuttavia un "arsenale giudiziario frammentato", quale quello Europeo, imbrigliato "dalle competenze repressive delle diverse autorità nazionali", non è certo in grado di reprimere. (63)

Alle parole di Mireille Delmas-Marty che rileva l’assurda apertura "delle frontiere ai criminali per poi richiuderle agli organi incaricati della repressione"(64), fanno eco quelle di Giovanni Grasso che, con delusione e pragmatismo, riconosceva, già alla fine degli anni ’80, che "non esiste allo stadio attuale della costruzione comunitaria, un sistema penale delle Comunità Europee, inteso come branca speciale ed autonoma del Diritto Comunitario, che provveda alla tutela degli interessi comunitari attraverso la comminatoria di sanzioni penali la cui successiva applicazione sia affidata ad organi della Comunità". (65)

Gli ostacoli che, con maggior forza, si oppongono ad una dimensione comunitaria del Diritto Penale, come autorevolmente sostenuto (66), sono sia di ordine politico che giuridico.

Il primo aspetto si sostanzia in una concezione "statica della sovranità nazionale" (67) , alla quale potremmo affiancare una altrettanto atavica identità nazionale, che si fondono, in una triade inscindibile, allo ius puniendi, quali sue fondamentali estrinsecazioni.

Se il diritto è espressione della cultura di ogni singolo Stato, ancor di più lo è il diritto penale che sanziona comportamenti in conflitto con il sistema dei valori dominanti.

La "Jurisdiction to prescribe" e la "Juridiction to enforce", in tale prospettiva, esprimono, al tempo stesso, sovranità nazionale ed identità nazionale: l’essenza dello Stato si palesa, così, nel potere di prescrivere astrattamente determinate sanzioni e nell’applicarle qualora vengano posti in essere i comportamenti incriminati.

In realtà la creazione di organizzazioni sovranazionali e di spazi comunitari ha posto in crisi le ideologie autarchiche e isolazioniste di inizio secolo. (68)

L’art.10 della nostra Carta Costituzionale recita: "L’ordinamento giuridico Italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute …". L’art. 11 afferma, poi, che: "L’Italia …. consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni …". I limiti esterni alla sovranità nazionale non giustificano più una nozione di stato rigorosamente chiusa su se stessa ed indifferente agli spazi extraterritoriali, con i quali, invece, è tenuta ad interagire nella misura in cui il territorio perde i suoi connotati tradizionali per divenire parte integrante di uno spazio allargato.

E, allora, l’unico vero limite che permane alla costruzione di un diritto penale comune europeo è di ordine giuridico: il principio di legalità.

Dalla massima "nullum crimen sine lege", di matrice illuminista, espressione di garantismo e argine democratico alla prevaricazione statuale, abbandonata soltanto in epoche di erosione delle libertà positive e negative (come nel Codice Penale Sovietico del 1922 o nella Legge Germanica del 1935 …), discende che la definizione delle fattispecie incriminatrici deve essere competenza esclusiva dell’organo o degli organi a ciò deputati e che siano, inoltre, la più diretta espressione della sovranità popolare.

Nel nostro Ordinamento il principio di legalità si articola nei sotto-principi di riserva di legge, irretroattività della legge più sfavorevole al reo, divieto di analogia, tassatività e sufficiente determinatezza della fattispecie penale.

Il principio di legalità, oltre ad essere generalmente riconosciuto dagli Stati Membri, è stato significativamente affermato nel preambolo del Trattato dell’Unione Europea, divenendo parte integrante dell’Ordinamento Comunitario.

Come evidenziato (69), tale principio, rappresentando un momento essenziale dei rapporti tra autorità e libertà, è espressione di un diritto fondamentale di cui la Corte di Giustizia delle Comunità Europee è chiamata a garantire l’osservanza, ispirandosi "alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e alle convenzioni internazionali alle quali essi hanno cooperato o aderito".

Eppure, ponendo a confronto l’Ordinamento Comunitario con quello della quasi totalità degli Stati membri, emerge un’evidente sfasatura: mentre in questi ultimi l’organo legiferante, in ossequio al principio di legalità, è espressione della volontà popolare, nel primo, malgrado le solenni petizioni di principio, pur sussistendo un atto normativo (il regolamento) equiparabile alla legge nazionale (e su questa addirittura prevalente) (70) ed un organo (il Parlamento Europeo), eletto direttamente dalla popolazione di ogni Stato membro, tra essi manca ciò che dovrebbe essere un logico punto di convergenza, cioè la competenza del Parlamento Europeo ad adottare regolamenti, in quanto la funzione legislativa spetta al Consiglio, composto da rappresentanti dei Governi dei Quindici.

Malgrado l’Atto Unico del 1985, con l’introduzione della "procedura di cooperazione", perseguisse l’obiettivo di ampliare i poteri del Parlamento Europeo ed il Trattato di Maastricht abbia riconosciuto più ampie prerogative all’Assemblea nell’iter legislativo riguardante specifici settori, nel quadro istituzionale comunitario permane un evidente deficit democratico, denunciato unanimemente dalla dottrina.

Allo stato attuale, il Consiglio non potrebbe legittimamente emanare atti normativi che sanzionino penalmente determinati comportamenti, poiché ciò costituirebbe non soltanto palese violazione di un principio, quello di legalità, riconosciuto da tutti gli Stati membri, ma anche dello stesso sistema comunitario di cui è parte integrante.

Negare la competenza comunitaria in ambito penale non equivale, però, all’affermare un’assoluta inconciliabilità dei due termini che tendono, invece, ad avvicinarsi nel comprovato paradosso della "coincidentia oppositorum".

Sino ad oggi la tutela degli interessi comunitari si è realizzata tramite alcuni modelli consolidati:

- con sanzioni di natura non penale (71), per lo più di carattere pecuniario, irrogate da un organo non giurisdizionale (cioè la Commissione);

- ricorrendo ad un’estensione delle norme penali degli Stati membri che sono chiamati ad assimilare gli interessi comunitari a quelli nazionali.

Basti pensare all’art. 209A del Trattato sull’Unione Europea secondo il quale: "Gli Stati membri adottano, per combattere le frodi che ledono gli interessi finanziari delle comunità, le stesse misure che adottano per combattere le frodi che ledono i loro interessi finanziari".

In altri casi, pur non sussistendo beni giuridici comunitari ab origine, sono stati creati indirettamente tramite interventi di ravvicinamento degli Ordinamenti degli Stati membri, come nei casi della Direttiva 89/592, finalizzata ad armonizzare la disciplina dell’insider traiding nello spazio comunitario, e della Direttiva 91/308, che persegue identiche finalità in materia di riciclaggio di denaro sporco.

Le tecniche di assimilazione ed armonizzazione rappresentano soltanto il punto di emergenza del rapporto conflittuale tra diritto penale e comunitario che, però, sin dalle origini, recano in sé le premesse per una reductio ad unum.

L’esperienza dell’Illuminismo, filtrata attraverso il pensiero di insigni studiosi quali Bentham in Inghilterra, Montesquieu e Voltaire in Francia, Feuerbach in Germania, Beccaria in Italia (72), rappresenta la comune matrice storico-culturale del diritto penale moderno, così come in Europa le codificazioni di Diritto Penale sono filiazioni più o meno dirette della codificazione Francese del 1810.

Queste connotazioni preliminari già evidenziano come non siano del tutto assurdi i tentativi di erigere un sistema penale transnazionale, prospettiva che era già maturata (73) nel 1917 quando Franz v. Liszt, affrontando il tema dell’unificazione del Diritto Penale centro-europeo sosteneva che "ciò non era conseguenza dell’unità politico-economica bensì della comunanza culturale degli Stati Alleati, cioè Germania e Austria-Ungheria".

In tempi più recenti, nel 1977, l’allora Presidente Francese Giscard d’Estaing proponeva la creazione di uno spazio giudiziario europeo, idea che avrebbe costituito l’antecedente del Terzo Pilastro del Trattato di Maastricht.

A ciò si aggiungono rilevanti pronunce della Corte di Giustizia delle Comunità Europee.

In particolare nella Sentenza "Amsterdam Bulb" (74) la Corte sottolineava che l’art. 5 del Trattato, facendo obbligo agli Stati membri di emanare qualsiasi provvedimento di carattere generale e particolare, atto a garantire l’adempimento degli obblighi derivanti dagli atti delle Istituzioni delle Comunità, conferisce a ciascuno di essi la facoltà di scegliere i provvedimenti idonei, ivi comprese le sanzioni, anche penali…".

Tale orientamento, pur riferendosi semplicemente a "facoltà" e non ad obblighi, è indice delle reciproche interferenze tra diritto penale e diritto comunitario.

Nel 1989, la Corte di Giustizia, nella nota Sentenza relativa allo scandalo del mais greco , supererà il predetto orientamento, riconoscendo (75) che non solo esiste un obbligo (e non una mera facoltà) per gli Stati membri di sanzionare le violazioni della normativa comunitaria, ma occorre, inoltre, che tali violazioni siano punite in modo analogo a quelle del diritto nazionale, "di natura e importanza similari", e con pene che comunque siano "effettive, proporzionate e dissuasive".

Quest’ultimo indirizzo della Corte certamente rappresenta un più saldo punto di convergenza tra Comunità Europee e Diritto Penale, pur non risolvendo l’evidenziato impasse politico, ma soprattutto giuridico.

Ulteriore conquista è sancita dal Titolo VI del Trattato di Maastricht, il cosiddetto Terzo Pilastro, recante "disposizioni sulla cooperazione nel campo della giustizia e degli affari interni".

Nelle questioni di interesse comune come "la lotta contro la frode su scala internazionale", "la lotta contro le tossicodipendenze", "la cooperazione giudiziaria in materia penale", "la cooperazione a livello di polizia al fine della prevenzione e della lotta contro il terrorismo …", il Consiglio adotta delle "posizioni comuni", atte a promuovere la cooperazione tra Stati oppure delle "azioni comuni" qualora in tal modo gli obbiettivi dell’Unione siano più facilmente perseguibili. Malgrado l’ambiguo significato di "posizione comune" e "azione comune" ed il loro collocarsi al di fuori del Primo Pilastro, cioè della competenza propriamente comunitaria, per inquadrarsi nel settore della cooperazione intergovernativa, la dottrina più recente (76) non ha omesso di evidenziare che "tale Trattato ha gettato le basi per una Europa globale che potrebbe dare vita, in futuro, persino ad un diritto e ad una procedura penale comunitaria".

Nel quadro del Terzo Pilastro sono stati adottati, infatti, atti normativi di rilievo come la Convenzione avente ad oggetto la semplificazione delle procedure estradizionali o la Convezione relativa alla tutela degli interessi finanziari dell’Unione Europea.

Nella prospettiva dell’abbattimento dei confini nazionali e della creazione di uno spazio giudiziario europeo si pone, inoltre, il progetto di "Corpus Iuris, contenente disposizioni penali per la tutela degli interessi finanziari dell’Unione Europea", elaborato da un gruppo di esperti di varie nazionalità convocati dalla Direzione Generale del Controllo Finanziario delle Comunità Europee, ultimato nel Giugno 1996 . (77)

Come è stato evidenziato, il Corpus Iuris propone "un modello di verticalizzazione concepito alla luce della necessità di combinare l’esigenza di efficacia con quella del rispetto delle diverse tradizioni giuridiche […]" che si realizza per mezzo di un complesso equilibrio tra l’unificazione e l’armonizzazione dei diritti nazionali …".

Il Corpus, in tale prospettiva, consta di una parte di diritto penale sostanziale, che coglie ed evidenzia gli elementi comuni della tradizione penale europea (78), oltre a prevedere specifici reati (ad es. la frode in danno del Bilancio Comunitario, la corruzione …) con relative sanzioni, e di una parte processuale, estremamente innovativa, in quanto prevede, in uno spazio giudiziario unico, la creazione di una Procura Europea, "autorità della Comunità Europea, responsabile delle indagini, del rinvio a giudizio, dell’esercizio dell’azione penale …" (art. 18, comma 2), costituita da Procuratori europei designati da ciascuno Stato membro e coordinati da un Procuratore Generale Europeo.

Il Progetto, aldilà di possibili e forse necessari aggiustamenti, raggiunge due obbiettivi fondamentali: evidenzia la relativa omogeneità di sistemi penali europei e, al tempo stesso, elabora una prospettiva di "armonizzazione mista ad unificazione" che potrebbe trascendere gli angusti confini degli illeciti finanziari per estendersi a qualunque forma di criminalità che, per la sua vocazione transnazionale, non sia neutralizzabile con il solo ausilio di strumenti giuridici territorialmente localizzati in spazi nazionali e, dunque, limitati.

In tal modo anche il Diritto Penale del meta-territorio Internet potrebbe essere affrontato in chiave comunitaria, unico approccio possibile nello spazio virtuale, privo di confini nazionali.

Tutto ciò senza dimenticare l’ostacolo giuridico che si oppone alla costruzione di un sistema penale ultranazionale: il deficit democratico dell’organo comunitario legiferante.

Finché il Parlamento Europeo, emanazione diretta della sovranità popolare, non verrà coinvolto attivamente nell’iter legislativo, non potrà esistere alcun sistema di Diritto Penale Comune Europeo che sia esclusiva creazione degli organismi comunitari.

Al momento attuale l’unica strada percorribile è quella di una concertazione allargata che veda riuniti esperti giuristi e tecnici di settore, delegati dagli Stati di provenienza ad elaborare progetti che dovranno comunque essere approvati dalle Assemblee Legislative degli Stati Membri.

Qualora, poi, come è auspicabile, venisse attribuita la funzione legislativa al Parlamento Europeo, nessuna malintesa nozione di identità nazionale o sovranità nazionale potrebbe costituire ostacolo alla creazione di un sistema penale comunitario, promanante da un organo democraticamente eletto ed unico baluardo contro una criminalità priva di confini territoriali.

Questo excursus sulla prospettiva di un Diritto Penale sovranazionale non può che essere concluso con le fiduciose parole di Rosaria Sicurella: "Se … la giustizia di un vero sistema deve essere garantita dall’interno del sistema stesso, si rivela necessario riconoscere e attuare l’idea che, accanto alle quattro libertà fondamentali della costruzione comunitaria, una quinta sia divenuta ineludibile, cioè la libera circolazione delle autorità e degli strumenti giudiziari e, tramite essi, della giustizia" . (79)

1.3b. VERSO UN DIRITTO PENALE COMUNE DELLA RETE: LE TAPPE FONDAMENTALI.

La vera pietra angolare nella prospettiva di costruzione di un diritto penale comune della Rete è stata posta Il 16 Ottobre 1996, data in cui la Commissione Europea adotta due documenti di portata estremamente innovativa:

1. il Libro verde sulla protezione dei minori e della dignità umana nei servizi audiovisivi;
2. la Comunicazione al Parlamento Europeo e al Consiglio in materia di "informazioni di contenuto illegale e nocivo su Internet" . (80)

Tali risultati sono oltre che il frutto di una riflessione avviata già da alcuni anni dalla Commissione, anche la precisa risposta a sollecitazioni provenienti da altri Organi Comunitari, portatori di istanze già consolidate a livello sociale e culturale, ma che il diritto ed il mondo istituzionale tardano ad affrontare adeguatamente.

Già in occasione della riunione informale del Consiglio, tenutasi a Bologna il 24 Aprile 1996, i Ministri Europei della Cultura e delle Telecomunicazioni avevano rilevato la necessità di valutare la diffusione dei contenuti illegali e nocivi su Internet, poiché, malgrado fossero soggetti alle disposizioni normative di ciascun Stato membro, risultava opportuno raggiungere un accordo in un contesto internazionale per affrontare le specifiche problematiche connesse alle peculiarità della Rete, in particolare interattività e aterritorialità.

Era stato richiesto alla Commissione di tracciare un quadro riassuntivo dei problemi posti dalla società dell’informazione globale e di valutare l’opportunità nonché l’impatto di una regolamentazione Europea o internazionale a questo proposito.

In tale clima, animato per la prima volta dalla coscienza del rivoluzionario sviluppo della Rete, il 27 Settembre 1996, il Consiglio delle Telecomunicazioni adotta una risoluzione relativa alla prevenzione della divulgazione di materiale illegale su Internet, con particolare riferimento alla pornografia infantile, dando così rilievo alle pressanti necessità di intervento nel settore ed invitando nuovamente la Commissione a proporre iniziative in merito.

Quale riflesso del dibattito accesosi in ambito comunitario la Commissione ha adottato i documenti di cui sopra.

Il primo, il "Libro verde" riguarda specificamente la protezione dei minori e della dignità umana in ciò che potremmo definire i nuovi "servizi di informazione", omettendo di trattare quanto è , invece, rigorosamente audiovisivo che viene inserito nella Direttiva "Televisione senza frontiere".

Il "Libro verde", nel rispetto della libertà di espressione e della privacy, al fine di erigere delle barriere di protezione della dignità umana e del sereno sviluppo psico-fisico dei minori contro le "hybrid forms of material" (materiale di forma ibrida, difficile da definire, perché composito in quanto costituito da pubblicità, informazione, elementi ludici …), trasmesse su scala mondiale tramite "various forms of convergence at the level of terminals, infrastructures or the services themselves" (varie forme di convergenza a livello di terminali, infrastrutture oppure di interazione fra gli stessi servizi), propone:

1. la collaborazione amministrativa tra gli Stati membri sulla base di orientamenti comuni;
2. la promozione dell’autoregolamentazione;
3. l’attuazione di sistemi di controllo parentale tramite le nuove tecniche di filtraggio dei materiali;
4. lo sviluppo della cooperazione al di fuori dell’Unione Europea.

Tutto ciò con intenti alieni da qualunque forma di fobia ingiustificata o prospettiva crimininalizzatoria delle nuove tecnologie, poiché si prende atto che il materiale nocivo o illegale non è stato certo incrementato quantitativamente dai nuovi mezzi di comunicazione, ma soltanto reso "more visible and relatively more accessible" (più visibile e relativamente più accessibile).

Il "Libro verde" risulta complementare alla "comunicazione sul contenuto illegale e nocivo su Internet" poiché, mentre il primo riguarda la specifica materia della protezione dei minori e della dignità umana dagli usi distorti delle nuove tecnologie, la seconda trascende tali argomenti per trattare, con approccio globale, il "caso Internet".

Quest’ultimo documento, dal titolo eclatante (contenuti illegali e nocivi su Internet), può in apparenza sembrare un atto di accusa nei confronti delle potenzialità "invasive" della Rete, ampiamente sfruttabili oltre che per fini in aperto contrasto con la normativa vigente negli Stati membri, anche potenzialmente nocivi per talune categorie di utenti.

Ciò non è assolutamente vero, in quanto la parte introduttiva del documento è dedicata ai pregi di Internet sotto il profilo dell’informazione, dell’istruzione, della ricreazione e dello svolgimento di attività commerciali su scala globale, evidenziando che la maggior parte del materiale disponibile sulla Rete si colloca in tale prospettiva e persegue, dunque, scopi perfettamente legittimi (e spesso altamente produttivi).

Nel corpus centrale della comunicazione si prende, però, atto della presenza, fra i contenuti di alta qualità, di un volume di informazioni di natura potenzialmente nociva o illegale, benché statisticamente il fenomeno abbia portata limitata.

In tal modo vengono definiti alcuni nuclei problematici e propositivi al tempo stesso che rappresentano, de iure condendo, l’architrave dottrinale di un ipotizzabile diritto penale comune della Rete:

1. distinzione tra contenuti illegali e nocivi;
2. modalità di individuazione e di repressione dei contenuti illegali;
3. modalità di individuazione e di approccio ai contenuti nocivi;
4. ruolo e responsabilità dei fornitori di accesso e di servizi sulla Rete.
1. Distinzione tra contenuti illegali e nocivi.
2. 
    

   La Commissione affronta, preliminarmente, una questione terminologica di importanza cruciale: distinguere i contenuti illegali di Internet da quelli nocivi, in quanto si tratta di "due categorie radicalmente diverse alle quali vanno date risposte giuridiche e tecnologiche differenti", giacché risulterebbe pericoloso sovrapporre questioni quali "la pornografia infantile", che è illecita e penalmente sanzionabile nella quasi totalità degli Stati dell’Unione Europea, ed i contenuti pornografici legittimamente accessibili ad un’utenza adulta, pur potendo risultare nocivi per lo sviluppo psico-fisico dei minori.

   In tale prospettiva viene definito "contenuto illegale" quello sanzionato, anche se con modalità diverse e più o meno gravemente, nelle legislazioni degli Stati membri.

   Ne costituiscono gli esempi più diffusi, e sulla cui portata criminosa sussiste praticamente consenso unanime, oltre alla pornografia infantile (81), la divulgazione di materiale razzista o gli incitamenti all’odio razziale, il terrorismo, tutte le forme di frode, etc..

   Malgrado tale uniformità si può presentare sempre la complicata situazione, fonte di innumerevoli conflitti giurisdizionali, di comportamenti ritenuti illeciti in uno Stato membro ma non in un altro.

   Per quanto attiene, poi, ai "contenuti nocivi", la Commissione rileva che, mentre fornire una definizione astratta risulta relativamente semplice, l’aspetto contenutistico pone notevoli difficoltà.

   Nocivo, da un punto di vista generale, è tutto ciò che può ledere il comune sentire di un gruppo più o meno esteso di soggetti con riferimento a valori morali, credenze religiose, opinioni politiche, etc., interiorizzate e costituenti un bagaglio culturale ormai consolidato.

   A livello contenutistico, tuttavia, ciò che è nocivo risulta fortemente influenzato dalle diverse culture che si sono, nel tempo, radicate in ogni Stato.

   Se tali differenze sussistono e sono marcate anche nello spazio europeo, divengono quasi insormontabili laddove la relativa "eterogeneità comunitaria" viene posta a confronto con tradizioni culturali del tutto extracomunitarie, quali quelle dei Paesi Arabi, dell’America Latina, dell’Area Asiatica in genere.

   Basti pensare alla totale assenza di pari dignità della donna nei confronti dell’uomo in alcuni paesi Arabi o Asiatici.

   Diviene, così, estremamente difficile individuare contenutisticamente ciò che è nocivo, risultando certo soltanto che si tratta di informazioni che non sono sanzionate a livello di diritto positivo ma che ripugnano al comune sentire e dallo stesso sono condannate.

   E’ ben chiaro, dunque, che mentre i contenuti illeciti afferiscono all’area della legislazione, i contenuti nocivi attengono, per lo più, al dominio della morale e pongono notevoli difficoltà di approccio in quanto un qualunque intervento regolamentare potrebbe recare intenti censori o comunque percepiti come tali.

3. Modalità di individuazione e repressione dei contenuti illegali.

Il contenuto illegale, secondo la condivisibile posizione assunta dalla Commissione, rientra nel monopolio della legge che deve tutelare allo stesso modo, anche nel territorio Internet, quei beni-interesse la cui lesione off-line risulta assistita da sanzioni penali.

Tuttavia, problematiche che possono essere risolte con relativa facilità nel mondo della comunicazione di massa tradizionale vengono amplificate dalle potenzialità diffusive della Rete.

In tale ottica la Commissione evidenzia l’esistenza di "limiti tecnici degli strumenti per garantire il rispetto della legge", come ad esempio accade quando un documento a contenuto illegale, rimosso da un server, per intervento dell’autorità giudiziaria competente, venga poi copiato su altri servers, soggetti a giurisdizioni diverse, risultando così sempre disponibile a coloro che ne vogliano fare uso, creandosi in tal modo rifugi sicuri nei quali il Diritto Penale nazionale non può fare alcuna irruzione.

Le esposte difficoltà rendono ardua la repressione della criminalità "via Internet" che tuttavia la Commissione affronta su due livelli:

1. quello della "programmazione generale", che traccia le linee guida da seguire in materia di contenuti illegali;
2. quello "propositivo concreto", che individua con tecnicismo pragmatico le misure anticrimine adottabili.
1. Le linee programmatiche:

- Cooperazione fra gli Stati membri articolata su tre livelli:

1. individuazione e neutralizzazione delle fonti di materiale illegale;
2. scambio di informazioni su fornitori di materiale illegale ed interventi di garanzia delle vigenti disposizioni di legge in materia;
3. definizione di uno "standard minimo europeo" per quanto concerne la nozione di contenuto illegale.

- Autodisciplina a livello nazionale, europeo, internazionale: i codici deontologici elaborati negli Stati membri, con la creazione di Organismi di autocontrollo ad hoc, possono rappresentare un primo nucleo normativo flessibile, in grado di protendersi verso ambienti comunitari ed internazionali dove analoghe siano le problematiche giuridiche e sociali da affrontare.

1. Le forme di intervento pragmatico:

- Rimozione di materiale dai servers: in molti Stati membri è previsto che un fornitore di servizi, che venga a conoscenza della presenza di materiali illegali sul proprio server, sia tenuto a rimuoverli.

Dato che tali contenuti potrebbero agevolmente essere copiati su altri servers, ancora una volta, viene evidenziata la necessità di organismi di controllo comuni che possano vietare a qualunque fornitore i servizi di diffondere tali materiali.

- Blocco dell’accesso dei contenuti illegali a livello di fornitori di servizi.

Tale modalità d’intervento consiste nel bloccare l’accesso diretto ad Internet tramite un server vicario che filtri documenti afferenti a determinate categorie (ad es. prostituzione, pornografia …), enucleate con precisione in un sorta di "indice", impedendone in radice la visione all’utenza.

La Commissione, tuttavia, rifiuta coerentemente tale strategia in quanto lesiva dei diritti di libertà degli individui ed in conflitto con le tradizioni politiche europee.

Un’altra impostazione consiste nell’obbligare i fornitori di servizi a bloccare l’accesso degli abbonati a materiale illegale "in base a decisioni prese caso per caso".

Anche tale contromisura risulta inefficace senza concertazione internazionale in quanto gli utenti potrebbero accedere a servizi situati in altri paesi nei quali non siano stati adottati analoghi provvedimenti.

- Identificazione degli utenti di Internet: le esigenze di tutela della privacy, che rispondono a legittime aspettative dell’utenza di Internet, devono tuttavia essere conciliate con la rintracciabilità a fini sanzionatori di coloro che si avvalgono della Rete per scopi illeciti.

Anche in tale prospettiva rilevano gli aspetti di cooperazione a livello internazionale e comunitario, in quanto l’obbligo di fornire elementi di identificazione solo in alcuni paesi creerebbe facili scappatoie atte a consentire la persistenza di un "malsano anonimato".

1. Modalità di approccio ai contenuti nocivi.
2. 
    

   Strumento principale per affrontare la problematica dei contenuti nocivi è l’individuazione di forme di inibizione all’accesso all’utenza che ne potrebbe essere danneggiata.

   Qualunque modalità di intervento, tuttavia, come sottolinea la Commissione, può entrare potenzialmente in conflitto con il principio di libertà di manifestazione del pensiero sancito dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, firmata da tutti gli Stati membri e recepita, come parte integrante, tra i principi generali della legislazione comunitaria.

   Tale diritto, però, non è assoluto e può essere soggetto a significative limitazioni, pur risultando alquanto difficile tracciare una linea di demarcazione tra ciò che è protetto dalla libertà di parola e ciò che , invece, può essere soggetto a restrizioni.

   L’approccio ai contenuti nocivi, dunque, secondo la Commissione, dev’essere animato da due principi di fondo:

   - gli interventi normativi non si devono porre come forme di censura atte a limitare la distribuzione, tramite Internet, di materiale che è liberamente disponibile su altri mezzi di comunicazione;

   - è necessario sfruttare il più possibile la normativa vigente al fine di applicarla per analogia alla Rete, senza ricorrere "a leggi Draconiane semplicemente perché Internet ha la potenzialità di raggiungere il grande pubblico".

   Ciò premesso la Commissione, nel corretto intento di evitare sia qualunque forma di criminalizzazione di Internet, sia di palese lesione del diritto di manifestare liberamente il pensiero, ritiene che la principale modalità di intervento sui contenuti nocivi sia rappresentata dai "software di controllo" (o filtraggio).

   Negli ultimi anni sono stati elaborati numerosi sistemi di filtraggio, atti a consentire ai genitori di gestire il materiale che può essere reperito tramite l’uso del proprio computer, realizzando così forme di controllo parentale "a valle", ben diverso dalla "censura a monte", effettuata dagli organi ufficiali.

   I software di filtraggio attengono a tre principali modelli:

   1) il "blacklisting", la "lista nera" dei siti ai quali viene bloccato l’accesso. Esempio più noto è il sistema "Cyber Patrol", introdotto nel 1995, caratterizzato dall’elenco "CYBER NOT", contenente circa 7.000 siti, suddivisi in dodici categorie (fra le quali: immagini volgari, razzismo, pregiudizi etnici, satanismo/sette ...), alle quali i genitori possono bloccare selettivamente l’accesso, apponendo semplicemente una croce sulla categoria ritenuta nociva;

   2) il "whitelisting", la "lista bianca" dei soli siti ai quali è consentito l’accesso. Il software, in tal caso, blocca tutto il materiale Internet ad eccezione dei siti espressamente autorizzati da una "lista bianca";

   3) il "neutrallisting", in cui i siti sono classificati, ma si lascia all’utente la scelta circa il rilievo da attribuire all’etichettatura.

   Si tratta del cosiddetto PICS (piattaforma per la selezione contenutistica del materiale Internet) che fornisce un’infrastruttura standard di etichettatura neutrale e di filtraggio dei contenuti di Internet, contrassegnando i vari tipi di informazione in base ad indicatori, come il linguaggio, in modo che il sito, per poter essere visualizzato, oltre a dover essere fornito di un’etichettatura PICS, deve corrispondere ai parametri impostati dai genitori sul computer di casa.

   Tale sistema appare alla Commissione il più valido in ordine proprio alla sua flessibilità.

   La Commissione non nasconde, tuttavia, i limiti insiti nei sistemi di filtraggio che consistono, oltre che nella difficoltà di rilevare "parole allusive" o "immagini esplicite non accompagnate da testi allusivi", nel fatto che il materiale nocivo può sempre essere raggiunto da computers privi di protezione e che, nella maggior parte delle famiglie, bambini esperti nell’uso del computer potrebbero comunque aggirare le difese predisposte dai genitori, pur ritenendo i responsabili del PICS che il sistema sia a prova di manomissione.

   Il vero limite dei sistemi di filtraggio, in realtà, è quello della "dimensione nazionale": è necessario promuovere la costituzione di sistemi europei di classificazione che garantiscano una certa uniformità senza però generare un appiattimento culturale.

   Inoltre, risulta di vitale importanza sostenere le iniziative prettamente tecnologiche, quali i sistemi di filtraggio, con attività di sensibilizzazione, in modo che educatori e genitori possano percepire pregi e difetti dell’utilizzo di Internet.

3. Ruolo e responsabilità dei fornitori di accessi e servizi sulla Rete.

La Commissione evidenzia che, benché i fornitori di accesso o servizi non esercitino un controllo diretto sul materiale disponibile su Internet, né sulla parte di esso che i loro clienti scelgono di consultare, in alcuni casi la Polizia ha svolto indagini sulle loro attività in rapporto all’esistenza di informazioni di contenuto illegale o nocivo al quale era possibile accedere tramite le loro infrastrutture e ciò pone notevoli problemi in ordine ai possibili profili di responsabilità dei Providers.

La Commissione individua in tal senso un principio fondamentale: nel caso in cui i fornitori di servizi forniscano anche materiale sul world wide web oppure nell’ambito dei newsgroups, ovviamente essi ne sono responsabili alla stessa stregua di qualsiasi autore o fornitore di materiale.

Se, invece, il materiale è fornito da terzi, la Commissione propone l’esperienza di alcuni Stati membri (Austria, Germania, Francia, Regno Unito) nei quali si riconosce la responsabilità degli Internet Providers in relazione a materiale ospitato sui loro servers soltanto qualora sia ragionevole attendersi che essi siano consapevoli della illegalità ovvero non prendano ragionevoli provvedimenti per eliminare tale materiale, una volta che ne siano venuti a conoscenza.

Dall’analisi svolta emerge che i due pilastri fondamentali sui quali si deve basare l’individuazione e la valutazione dei contenuti illegali e nocivi di Internet sono:

1) la cooperazione, non solo a livello comunitario ma anche internazionale, al fine di evitare che le attività criminali trovino agevoli scappatoie sotto l’egida di giurisdizioni che consentono comportamenti considerati illeciti in altri Stati, rafforzando inoltre la cooperazione e lo scambio di informazioni ed esperienze tra Tribunali penali e Forze di Polizia di Stati comunitari e non;

2) la promozione di iniziative di alfabetizzazione informatica volte a portare a conoscenza di un pubblico diffuso pregi e difetti di Internet unite ad attività di sensibilizzazione presso e educatori e genitori in ordine all’utilizzo "sicuro" della Rete da parte dei minori.

Vengono, in tal modo, tracciate le linee guida per la creazione di un primo nucleo normativo, atto a garantire standards minimi di certezza giuridica, che tuttavia si presentano come convitato di pietra al cospetto di una rapida evoluzione tecnologica, che non sempre può essere ricondotta ai principi della dogmatica tradizionale.

* Con Lettera del 23 Ottobre 1996 la Commissione ha trasmesso la Comunicazione sulle "Informazioni di contenuto illegale e nocivo su Internet" al Parlamento Europeo, che l’ha adottata in data 24 Aprile 1997, riconfermando così le linee di principio definite dalla Commissione, malgrado le critiche espresse nel Parere della Commissione per la Cultura, la Gioventù, l’Istruzione e d i mezzi di informazione. (82)

Quest’ultima ha ritenuto che, "quanto al contenuto illegale e nocivo, Internet non apporta alcunché di nuovo. La situazione è analoga nel settore della comunicazione e della pubblicazione su carta. Le misure volte a lottare contro questi contenuti su Internet non hanno bisogno di avere carattere specifico …".

E’ ben vero che Internet non ha certo incrementato il materiale illegale o nocivo diffuso dai tradizionali mezzi di comunicazione di massa, ma non è possibile condividere il Parere della Commissione laddove ritiene che le misure di intervento possano essere le stesse utilizzate in altri settori, in quanto, in tal modo, si dimenticano le peculiarità della Rete, aterritoriale per antonomasia e, per tale caratteristica intrinseca, resistente a qualunque tentativo di regolamentazione.

* Altra tappa fondamentale nell’evoluzione del diritto penale comune della Rete è stata segnata dalla Conferenza di Bonn del 6-8 Luglio 1997, alla quale hanno partecipato i Ministri degli Stati membri dell’Unione Europea, dei Paesi membri dell’Associazione Europea di libero scambio, dei Paesi dell’Europa Centrale ed Orientale e di Cipro, alte personalità di Stati non facenti parte delle Comunità Europee, etc..(83)

Il valore determinante di tale Conferenza consiste proprio nella concertazione allargata, oltre gli spazi comunitari, segnale politico dell’attenzione ormai dedicata alla società dell’informazione globale.

Non per altro nell’intento dei partecipanti la Conferenza di Bonn "deve diventare il punto di partenza di sviluppi che, indotti dalla natura e dallo scambio dei contenuti di Internet, consentano di sfruttare l’infrastruttura liberalizzata in un ambiente che tuteli i diritti degli utenti e gli interessi generali della società … un’occasione per l’Europa di dare un’impronta alla società globale dell’Informazione … con i benefici in termini di competitività, crescita ed occupazione che ne conseguono …" .(84)

L’approccio complessivo al fenomeno Internet non trascura questioni di rilievo ai fini del presente lavoro quali la "Responsabilità degli operatori" e gli interventi per "prevenire e combattere gli abusi".

In ordine al primo punto viene riconosciuta la necessità di un’intesa che definisca a livello nazionale ed internazionale la funzione e le responsabilità di ciascun operatore di Internet, con riferimento in particolare ai contenuti illegali, individuando le seguenti questioni di rilievo:

1. Quali sono le funzioni dei singoli attori della Rete nel processo di fornitura e distribuzione dell'informazione?
2. Esistono definizioni, accettate a livello internazionale, di ciascun settore di attività?
3. Quali sono le responsabilità dei singoli attori?
4. Secondo quali criteri vanno formulate le responsabilità di ciascuno degli attori interessati?
5. Quale organismo internazionale può sviluppare delle norme comuni e secondo quali modalità?
6. I diretti interessati possono sviluppare, come misura di autodisciplina, norme comuni sulla responsabilità?

La risposta a tali quesiti, come anticipato, attiene sempre alla concertazione internazionale, unico strumento che può consentire di affrontare le sfide di una criminalità ormai priva di confini territoriali.

Riguardo, poi, all’uso improprio delle Reti globali, finalizzato a scopi criminali, viene individuato correttamente il nodo problematico non tanto nel "vuoto giuridico" (essendo gli operatori Internet soggetti di diritto nei rispettivi sistemi nazionali), quanto nella difficoltà di applicare disposizioni a vocazione nazionale in un ambiente privo di confini, nel quale risultano sempre più frequenti i conflitti di giurisdizione tra Stati. Le soluzioni possibili, anche in tal caso, consistono nella cooperazione a livello internazionale e comunitario, volta allo scambio di informazioni ed esperienze acquisite nello svolgimento delle indagini per la ricerca di trasgressori, nell’incremento dell’assistenza giudiziaria reciproca ed in ulteriori iniziative di sostegno, quali:

- l’addestramento delle autorità giudiziarie e di polizia nell’uso del computer e delle reti elettroniche;

- l’elaborazione di codici di condotta;

- l’istituzione di hot-lines;

- l’incremento della ricerca di mezzi tecnici atti a bloccare l’accesso a materiali illegali.

Per i materiali dannosi viene, invece, proposto l’utilizzo di sistemi di filtraggio, atti a realizzare forme di selezione dei contenuti potenzialmente nocivi per i minori, e di metodi di classificazione ab origine del materiale, sempre tenuto presente l’obiettivo della concertazione internazionale.

* Sulla scia anche del dibattito sollevato dalla Conferenza di Bonn in materia di nuove tecnologie, la Commissione dell’Unione Europea ha presentato, il 27 Novembre 1997, la proposta di un "Piano Pluriennale di azione comunitaria per promuovere l’uso sicuro di Internet" (85), prontamente adottata dal Consiglio dell’Unione Europea.

Il piano di azione, della cui realizzazione è responsabile la Commissione, copre un periodo di quattro anni e si propone, come obiettivo fondamentale, di promuovere "l’uso sicuro di Internet" tramite:

1. la creazione di un ambiente sicuro;
2. lo sviluppo di sistemi di filtraggio e di valutazione;
3. la promozione di azioni di sensibilizzazione;
4. la realizzazione di misure di fiancheggiamento.

Riguardo al primo punto, oltre al rinnovato invito alla realizzazione di forme di autodisciplina e codici di condotta, risulta di particolare interesse la prospettiva di creazione "di una rete europea di hot-line", cioè di uffici competenti a ricevere le segnalazioni di contenuti illegali incontrati dall’utenza su Internet e, quindi, con la funzione di restringere la circolazione di tali materiali, richiamando l’attenzione delle autorità giudiziarie che restano, comunque, competenti a perseguire e punire i responsabili di comportamenti criminali.

Al secondo punto viene evidenziata la necessità che sia valutato l’impatto dei sistemi di filtraggio elaborati, predisponendo, a tal fine, "progetti di dimostrazione ai quali parteciperanno industria (fornitori di accessi e di servizi, fornitori di contenuti, gestori di reti, produttori di software), enti di autodisciplina, utenti, consumatori, etc.".

Il terzo punto riguarda, poi, aspetti positivi ed eventualmente nocivi di Internet: genitori, insegnanti e minori devono essere muniti degli strumenti atti a discernere i pregi ed i difetti della Rete.

La "sensibilizzazione" diviene così, nel Piano di azione, necessario completamento dell’autodisciplina e dei sistemi di filtraggio nella repressione dei contenuti illeciti e nel contenimento di quelli nocivi.

Tale azione si realizza in due fasi: nella prima verranno individuati "gli organismi moltiplicatori", cioè i canali, i media più idonei a diffondere il materiale di sensibilizzazione che verrà diffuso adattandolo alle specificità linguistiche e culturali di ciascuno Stato.

Nella seconda fase verranno selezionate iniziative finanziate dalle Comunità per azioni successive in tutti gli Stati membri, utilizzando i canali di diffusione prima individuati.

Le azioni mirate agli insegnanti comprenderanno seminari di vario livello nonché la preparazione e distribuzione di specifici materiali stampati o multimediali ad un vasto campione rappresentativo della professione. Verranno organizzati, poi, netday, con finalità di alfabetizzazione informatica.

Viene, inoltre, esattamente individuata la procedura tramite la quale la Commissione presenterà proposte concrete per l’attuazione del Piano d’azione: la Commissione sarà coadiuvata da un Comitato consultivo, composto dai rappresentanti degli Stati membri e presieduto dal rappresentante della Commissione che presenterà il progetto delle misure da adottare al Comitato stesso, che esprimerà un parere del quale la Commissione terrà la massima considerazione.

Inoltre, durante l’esecuzione dei progetti, e dopo la loro ultimazione, la Commissione valuterà l’impatto da essi conseguito per acclararne il raggiungimento degli obiettivi o l’esito negativo.

Dopo due anni e alla fine dei quattro anni la Commissione presenterà al Parlamento Europeo, al Comitato Economico e Sociale e al Comitato delle Regioni una Relazione di analisi dei risultati ottenuti, al fine di correggere, eventualmente, gli obiettivi del Piano di azione.

Tale procedura non va, però, esente da critiche, come lo stesso Piano di azione globalmente considerato: invece che un parere obbligatorio ma privo di qualunque vincolatività sulle misure concrete da adottare, il Comitato consultivo, costituito dai rappresentanti degli Stai membri, data la complessità e delicatezza di ciò che attiene all’uso sicuro di Internet, dovrebbe essere dotato di una sorta di potere di veto qualora una maggioranza qualificata al suo interno si pronunciasse a sfavore delle iniziative proposte dal rappresentante della Commissione, tutto ciò per garantire veramente che la concertazione comunitaria sia reale e non mera parvenza di democraticità.

Inoltre, il Piano di azione risulta carente sotto l’aspetto dell’approccio ai contenuti illegali di Internet non affrontando adeguatamente l’eterogeneità normativa che contraddistingue gli Stati membri, almeno in questa fase (speriamo) di transizione.

Giusto prefigurare un’armonizzazione che tenda all’unificazione, ma non realista omettere di proporre misure concrete atte a risolvere i sempre più frequenti conflitti di giurisdizione originati dall’aterritorialità di Internet, esasperati, poi, dai contrasti normativi tra Stati che sanzionano certi comportamenti che altri ritengono perfettamente legittimi.

In tal modo non si vuole certo sminuire l’estrema importanza del Piano di Azione, ma soltanto evidenziare la non completa ricezione delle istanze emerse nella Comunicazione sul contenuto illegale e nocivo di Internet, la quale affronta con maggiore pragmatismo e precisione le questioni giuridiche connesse a contenuti penalmente rilevanti o potenzialmente nocivi trasmessi via Internet, linee guida che dovevano forse essere rimarcate nel Piano di Azione.

A mitigare tale critica concorre, però, la presa di coscienza che il Piano di Azione potrà essere un contenitore vuoto come uno scrigno denso di sorprese a seconda delle proposte che verranno adottate dalla Commissione, che certo seguirà il cammino tracciato nella Comunicazione del 16 Ottobre 1996.

Malgrado ciò non è possibile omettere di rilevare che i documenti comunitari fin qui esaminati non analizzano "la fase transitoria" nella quale oggi ci troviamo e che, pur preludendo ad una rapida armonizzazione comunitaria (tendente "forse" all’unificazione), è ben lungi dall’essere superata.

1.3c. LA FASE TRANSITORIA: CONFLITTI DI GIURISDIZIONE NEL CIBERSPAZIO.

Le iniziative realizzate su più fronti dagli Stati membri, limitate ai confini nazionali, insieme col cammino intrapreso dagli Organismi comunitari ed internazionali verso la creazione di un corpus di norme che regoli in modo uniforme i contenuti illegali e nocivi di Internet, definiscono, in modo chiaro, una politica futura e potenziale, immemore tuttavia della fase di transizione che oggi viviamo.

Allo stato attuale, le buone intenzioni non possono risolvere i paradossi giuridici creati dalla società dell’informazione globale che, proprio per la sua essenza transnazionale, sembra porsi in aperto conflitto con quella branca del diritto, il diritto penale, che più di ogni altra risulta territorialmente localizzata.

E’ stato evidenziato come i fautori della Cyber-indipendence ritengono l’area Internet "a separate place which cannot be tied to any geographic location, … the borders of cyberspace are defined by passwords and screens and users are not passive recipients of content but active travellers …" . (86)

Se i confini di Internet sono segnati esclusivamente da "passwords and screens", dove si trova Internet o, più precisamente, a quali aree geografiche appartengono gli impulsi telematici che viaggiano in tempo reale ed a quale giurisdizione sono soggetti gli "active travellers", che solcano i meridiani e paralleli in assenza di movimento fisico?

Qui si pone il dilemma delle due vie: ritenere Internet spazio (o assenza di spazio) non giuridicamente definibile oppure un "territorio atipico", assoggettabile alla supremazia della legge, ma … di quale legge?

L’impraticabilità della prima alternativa è stata già dimostrata, ma la seconda non risulta meno ardua.

Come è stato osservato (87) "non esiste un solo metro di cavo, una sola antenna, un solo router, una sola riga di software di cui si possa dire che è Internet".

Logica conclusione di tale premessa pare essere che Internet non esiste.

Eppure il retroagire del virtuale sul reale non è una mera illusione sensoriale: Internet allora "è" … esiste come spazio atipico nel quale centinaia di migliaia di utenti si incontrano creando una società, se non biotica, pur tuttavia dotata di un quid ancor più aggregante, l’interattività.

In tale prospettiva la Rete è stata immaginata come un "meta-territorio … non tanto una realtà extraterritoriale, come le acque e gli spazi aerei, né come un luogo aterritoriale … ma come qualcosa di ulteriore, di esterno, anche se localizzato, di volta in volta, in corrispondenza di un territorio riconosciuto dalla comunità internazionale" . (88)

Una sorta di ubiquità telematica che evidenzia l’accennato paradosso giuridico: il territorio è uno spazio localizzato sul globo terrestre, definito ed inequivoco, disciplinato da norme, secondo il principio della territorialità della legge; Internet è un meta-territorio, una realtà ulteriore e pluridimensionale che può essere identificata in una medesima frazione di secondo t, come la somma dei territori (Xa + Xb + Xc … Xn), per poi tramutarsi, nella successiva frazione di secondo t+1 nello spazio (Xa+1 + Xb+1 + … Xn+1), tutto ciò moltiplicato per il numero di utenti che in t, t+1, … tn possono utilizzare contemporaneamente la Rete, realizzando infinite "combinazioni territoriali".

Il concetto tradizionale di giurisdizione pare, quindi, inutilizzabile nel meta- territorio della Rete.

Per chiarire tale affermazione bastano alcuni esempi: immaginiamo che in Messico venga scritto un messaggio diffamatorio ed inviato successivamente ad una bacheca elettronica di un Bbs Australiano, per mezzo di un server situato in Norvegia e lesivo dell’onore del Sig. Bianchi, Italiano, che ha interessi economici di rilievo in Australia e potrebbe subire danni considerevoli qualora la sua immagine fosse offuscata.

Dove è stato commesso il reato?

A quale giurisdizione potrà rivolgersi il nostro concittadino?

E’ opportuno premettere che non sarebbe sorto alcun dubbio qualora il messaggio diffamatorio fosse stato scritto in Italia ed immesso in Rete tramite un server localizzato nel nostro Paese in quanto, in tale circostanza, l’azione tipica sarebbe stata commessa interamente in Italia. Anche in caso di server localizzato all’estero, ma utilizzato dall’Italia, la condotta incriminata verrebbe legittimamente considerata compiuta in territorio Italiano. La situazione si complica quando, come nel caso ipotizzato, il messaggio viene diffuso all’estero, operando dall’estero e su un server localizzato all’estero ed il messaggio viene tuttavia letto (oltre che in paesi stranieri) anche in Italia, tramite un server situato nel nostro Paese. (89)

Nel caso di comportamenti perfettamente legittimi in uno Stato ma illegali in altri risulta ancor più complicato dirimere la controversia.

I criteri offerti dal diritto Italiano se indicano, come vedremo, soluzioni di scarsa praticabilità nel primo caso, risultano poi del tutto inidonei nell’ultima ipotesi formulata, cioè qualora una certa condotta sia conforme al diritto penale vigente nel paese di "origine telematica" ma criminosa in paesi nei quali si riflette non solo virtualmente.

I principi che presiedono all’applicazione della legge penale nello spazio sono in astratto quattro:

1. il principio di territorialità, secondo il quale la legge nazionale si applica a chiunque realizzi comportamenti criminosi nel territorio dello Stato italiano;
2. il principio di personalità, che prevede l’applicazione della legge del reo;
3. il principio di difesa, secondo il quale si applica la legge nazionale se soggetto passivo del reato è lo Stato Italiano o un cittadino italiano;
4. il principio di universalità, che prevede l’applicazione della legge dello Stato, ovunque e da chiunque siano realizzati i comportamenti criminosi.

Come si evince dagli artt. 6 ss. c. p. nessuno di questi principi è stato adottato in modo assoluto dal legislatore penale, che ha preferito un’accorta armonizzazione fra gli stessi, generando così una sintesi, definita dalla dottrina dominante come "territorialità temperata" . (90)

Nel caso di specie si tratta, in primo luogo, di stabilire se il reato di diffamazione è stato commesso nel territorio dello Stato Italiano oppure all’estero. L’art. 6 c. p., al 1° comma, sancisce che "chiunque commette un reato nel territorio dello Stato è punito secondo la legge italiana".

Ma quando un reato è commesso nel territorio dello Stato?

Il secondo comma del medesimo articolo stabilisce che: "Il reato si considera commesso in Italia quando l’azione o l’omissione, che lo costituisce, è ivi avvenuta in tutto o in parte, ovvero si è ivi verificato l’evento che è la conseguenza dell’azione o dell’omissione".

E’ ben chiaro che la condotta di diffamazione si è verificata all’estero, per la precisione in Messico, mentre, per quanto attiene all’evento, la questione merita di essere vagliata attentamente.

E’ necessario premettere che per "evento" non si intende esclusivamente l’accadimento naturalistico, ma anche il semplice "momento di esaurimento del fatto criminoso", che deve sostanziarsi in un quid penalmente rilevante per la Legge Italiana.(91)

Nell’ipotesi delineata è in Australia che si verifica la lesione dell’interesse del cittadino Italiano e conseguentemente la consumazione del reato che coincide con il momento della percezione, da parte di più persone, anche in tempi diversi (92), dei fatti lesivi della reputazione dell’offeso. Il difetto di giurisdizione Italiana è, dunque, palese poiché condotta ed evento si verificano all’estero. Ma immaginiamo che il messaggio venga letto anche in Italia, tramite un collegamento effettuato per mezzo di un server localizzato nel nostro Paese, al Bbs Australiano. In tal caso il locus commissi delicti, oltre che l’Australia, è anche l’Italia dove si è verificato l’evento antigiuridico nel momento in cui alcuni utenti hanno preso visione del messaggio. A questo punto il Signor Bianchi è legittimato a rivolgersi ad un Tribunale Italiano che dovrebbe condannare il cittadino Messicano o l’intermediario Norvegese oppure entrambi per il reato di diffamazione a mezzo Internet, chiedendone l’estradizione, soluzione, come accennato, di "difficile" attuazione pratica oltreché censurabile alla luce del principio del "ne bis in idem".

In altre parole, dato che il "ne bis in idem internazionale" in campo penale non è considerato una norma di diritto internazionale generalmente riconosciuta, ai sensi dell’art.10, comma 1, Cost.(93), il soggetto o i soggetti attivi del reato potrebbero essere processati più di una volta, essendo, nel caso de quo, duplice oppure triplice il locus commissi delicti (… nella remota ipotesi in cui fosse concessa l’estradizione).

Consideriamo, poi, l’"insolubilia" autorevolmente proposto (94): nel Paese A opera una rete di telecomunicazioni di proprietà del Paese B, sulla quale passano contenuti provenienti dal Paese C e diretti al Paese D. Tali contenuti risultano proibiti esclusivamente nel Paese A dove si trovano i routers del Paese B.

Immaginiamo che A sia l’Italia ed i dati proibiti siano attinenti al traffico di armi. Un magistrato Italiano potrebbe disporre il sequestro dei routers del Paese B, suscitando le legittime proteste di B, C, D per i quali tali contenuti non risultano illegali.

I paradossi giurisdizionali del ciberspazio si complicano, quindi, laddove determinati contenuti risultino perfettamente legali nello Stato di provenienza ma non in quello di destinazione. (95)

E’, allora, ipotizzabile che un cittadino straniero, pur comportandosi legittimamente nel proprio paese, subisca conseguenze giuridiche negative perché il suo agire si riflette in Stati con legislazioni più repressive?

A contrario, è ammissibile che uno Stato tolleri palesi violazioni della propria legge provenienti dal ciberspazio che, se non è esclusivamente territorio nazionale, in parte lo diviene nel momento in cui certi comportamenti si riflettono su spazi soggetti alla sovranità nazionale? (96)

Una analisi approfondita dei "rapporti conflittuali" tra ciberspazio, sovranità nazionale e giurisdizione è stata condotta dalla giurisprudenza statunitense. Un recente caso di grande interesse è, in tal senso, il "Granite Gate Affaire" (97): la Granite Gate, società del Nevada, realizza un casinò on-line, nel quale gli utenti Internet, inserendo il numero della propria carta di credito, possono effettuare scommesse.

Tuttavia, la maggior parte dei giochi d’azzardo, offerti dal casinò virtuale della Granite Gate Corporation, risultano illegali nel Minnesota.

Il Minnesota Attorney General (Procura Generale) diffonde via Internet un annuncio dal titolo "Warning to all Internet users and providers", nel quale viene affermata la giurisdizione del Minnesota su chiunque diffonda telematicamente, dall’esterno dello Stato, informazioni illegali secondo l’ordinamento del Minnesota, sapendo che avrebbero raggiunto anche l’utenza di quest’ultimo.

Tuttavia, il Minnesota Attorney General adotta, nel caso di specie, una posizione definita come la "less inflammatory" (98) , preferendo all’azione penale un’azione civile contro la Granite Gate Corporation per la tutela dei consumatori-utenti del Minnesota che avevano subito gli "attacchi propagandistici" della Società del Nevada, che tuttavia agiva in perfetta conformità alle leggi di quest’ultimo Stato.

Il caso del "on-line gambling" (gioco d’azzardo on-line) è classico esempio "irrisolto" di come possano sorgere nel meta-territorio di Internet conflitti di giurisdizione qualora una certa condotta risulti perfettamente lecita nello Stato, per così dire, di "origine telematica" ma illegale in quello di "ricezione telematica".

Il Florida Attorney General, richiesto di esprimere un parere sulla possibilità di proibire ad un abitante della Florida il "gambling on the Internet", si pronuncia senza lasciar alcun dubbio in merito: malgrado il gioco d’azzardo sia proibito in Florida " … any effort to regulate use of the Internet is better suited to federal regulation than to patchwork attention by the individual states …. .Thus, resolution of these matters must be addressed a the federal, if not international, level" .(99)

Secondo la Procura Generale della Florida, quindi, "the amorphous of cyberspace, with its lack of borders and its culture of anonimity" rende del tutto inefficaci gli strumenti giuridici di ogni singolo Stato, imponendosi così un necessario ricorso alla regolamentazione Federale se non a quella propriamente internazionale.

Il dilemma, tuttavia, permane: in assenza di concertazione internazionale, come risolvere casi analoghi a quello del "on-line gambling" ?

La giurisprudenza statunitense degli inizi del XX secolo offre un’ampia gamma di casi analogicamente applicabili al fenomeno Internet.

In Nielsen vs Oregon (100) la controversia sorge in quanto un Atto del Congresso attribuiva allo Stato dell’Oregon ed a quello di Washington giurisdizione concorrente sul fiume Columbia.

Il Signor Nielsen, provvisto di una licenza di pesca, concessa dalla Stato di Washington, veniva colto in flagrante dalle Autorità dell’Oregon mentre si dedicava beatamente ad una particolare tecnica di pesca, vietata in quest’ultimo Stato, ma perfettamente legittima in quello di Washington, e condannato per tale comportamento dalla Oregon Civil Court.

Interviene la Suprema Corte negando la giurisdizione nonché l’autorità dello Stato dell’Oregon a punire un uomo che entro i confini di un altro Stato (quello di Washington) realizza un comportamento considerato legittimo in tale territorio.

Applicando analogicamente al ciberspazio quanto asserito dalla Corte Suprema per il fiume Columbia, risulta evidente che nessuno Stato può arrogarsi l’autorità di punire comportamenti leciti in altri Stati, benché si riflettano nel proprio territorio.

Tuttavia, la giurisprudenza americana abbandona già nel 1911 tale orientamento a favore della "doctrine of constructive presence". (101)

Nel caso Strassheim vs Daily (102) una Corte del Michigan condanna un uomo dell’Illinois per aver corrotto a Chicago (Illinois) un pubblico ufficiale del Michigan, sostenendo che "Acts done outside a Jurisdiction, but intendend to produce and producing detrimental effects within it, Justify a state in punishing the cause of the harm …".

La dottrina della "presenza costruttiva", dunque, rende legittimo l’estensione della giurisdizione di uno Stato su condotte realizzate lecitamente all’estero, qualora gli effetti delle stesse si irradino sul proprio territorio dove sono considerate illecite.

Questa impostazione potrebbe essere considerata conforme all’individuazione del locus commissi delicti in base al criterio dell’evento, di cui all’art. 6, 2° comma, del nostro c. p..

In fondo i "detrimental effects" che si estendono al territorio di uno Stato corrispondono alla nozione di evento antigiuridico, inteso come lesione del bene-interesse protetto dalla legge penale Italiana.

In tal modo, però, si tutelano gli interessi nazionali, ma certo non si salvaguardano né le "relazioni diplomatiche" né la sovranità degli Stati nei quali certi comportamenti, incriminati in altri, sono perfettamente legittimi, a meno che la dottrina della presenza costruttiva non possa essere ritenuta una "regola di diritto internazionale generalmente riconosciuta".

Tale orientamento è stato sostenuto con riferimento al noto caso Lotus (103), nel quale la Corte Internazionale di Giustizia ha affermato la sussistenza della giurisdizione e del conseguente ius puniendi della Turchia su una nave Francese che negligentemente aveva speronato una nave Turca.

Malgrado le proteste della Francia, la Corte ritenne che l’agire incosciente dell’equipaggio Francese, su nave Francese ed in acque internazionali, si era comunque riflesso sul territorio Turco, radicando in quest’ultimo la giurisdizione.

Pur essendo tale sentenza espressione dell’accoglimento nel diritto internazionale della dottrina della presenza costruttiva, non si attaglia perfettamente alle vicende del ciberspazio nel quale, come evidenziato, le maggiori difficoltà insorgono nel caso in cui una certa condotta realizzata via Internet risulti punibile nello Stato di ricezione, ma non in quello di provenienza o viceversa.

Il caso Lotus, invece, attiene all’ipotesi di un comportamento antigiuridico sia per il diritto Turco che per quello Francese.

Analizzando casi più recenti emerge un atteggiamento, per così dire, di sperimentazione della giurisprudenza Statunitense, orientata verso il reperimento di criteri di "specializzazione" della dottrina della presenza costruttiva, al fine di renderla più adeguata alle esigenze del ciberspazio.

In tale direzione i Giudici degli Stati Uniti hanno cercato di definire la nozione di "minimum contact", cioè del contatto telematico minimo idoneo a radicare la giurisdizione di uno Stato su una condotta realizzata all’estero da un soggetto residente all’estero.

In altre parole, quando l’invio di impulsi elettronici è tale da consentire la creazione di una fictio iuris per la quale l’agire fisicamente nel proprio Stato A, corrisponda simultaneamente anche all’agire nello Stato B, quest’ultimo può legittimamente esercitare la propria giurisdizione?

La giurisprudenza oscilla tra una nozione restrittiva ed una estensiva del "minimum contact".

Riguardo alla prima, nel caso Tres-Kap, Inc vs System One, Direct Access, Inc (104), la Florida ha negato la propria giurisdizione su un agente di viaggi di New York, che utilizzava un sistema di prenotazione aerea, il cui principale database era situato a Miami (Florida), ritenendo che il contatto telematico non fosse idoneo a radicare la propria competenza. (105)

Un’interpretazione estensiva del "minimum contact" è, invece, proposta nel caso CompuServe vs Patterson (106): vengono considerati elementi sufficienti ad incardinare in Ohio la giurisdizione sulla condotta criminosa di Patterson il fatto che la sede principale della CompuServe si trovi in tale Stato, che Patterson abbia stipulato con quest’ultima un contratto di abbonamento e in tal modo abbia immesso dei programmi abusivamente riprodotti sul mercato dell’Ohio.

Questa decisione appare di dubbia portata, in quanto se è espressione della ricerca di ordine e certezza giuridica nel ciberspazio, al tempo stesso preoccupa che un semplice contatto telematico con uno Stato estero possa in esso incardinare la giurisdizione penale. La Federal Appellate Court mitiga, tuttavia, nel caso di specie l’incidenza del minimum contact, sostenendo che il semplice contatto telematico da solo non avrebbe potuto instaurare la giurisdizione dell’Ohio che per poter essere legittimamente affermata necessitava di altri elementi, quali il contratto di abbonamento con la CompuServe e l’immissione di prodotti sul mercato dell’Ohio.

Il contatto telematico, inteso esclusivamente come invio di dati, non supportato da altri elementi non è dunque criterio idoneo ad instaurare la giurisdizione in uno Stato estero: tale sembra essere l’orientamento (più rassicurante) della giurisprudenza Statunitense.

Un altro criterio sperimentale elaborato dalle Corti Americane può essere definito come "the most significant interest".

Nel caso "United States vs Thomas" (107), i Signori Thomas che, operando dal proprio personal computer, situato nel Nord California, avevano organizzato un BBS, contenente materiale pornografico, al quale era possibile accedere richiedendo semplicemente una password (che consentiva anche il download delle immagini sul computer dell’utente connesso), vengono condannati dalla U. S. Court of Appeals for the Sixth Circuit per trasporto di materiale osceno secondo gli standards di Memphis, Tennessee, Stato nel quale era stato realizzato il download delle immagini.

In tal modo viene considerato prevalente l’interesse del Tennessee a prevenire la circolazione di materiale osceno rispetto all’interesse della California a mantenere standards meno severi di valutazione del materiale pornografico.

I Thomas per andare esenti da pena, secondo l’orientamento della Corte, non avrebbero dovuto concedere passwords a cittadini del Tennessee.

I Thomas, pur avendo operato al di fuori dei confini del Tennessee, sono soggetti alla sua giurisdizione, in quanto il loro agire ha cagionato conseguenze illecite in tale Stato, in altre parole un evento antigiuridico inteso come lesione del comune senso del pudore.

Espressione di una giurisdizione "of surface" (di superficie) e non di origine, secondo la definizione utilizzata dalla Dottrina Americana, è anche il caso che ha visto coinvolto il nostro Paese: Playboy Enterprises Inc. vs Chuckleberry Publishing Inc..(108)

L’antecedente di tale vicenda è costituito da un’ingiunzione del 1981, che vietava la diffusione della rivista Italiana Playmen negli Stati Uniti, in quanto suscettibile di generare confusione con l’analoga rivista Americana Playboy.

Nel 1996 la U. S. District Court for the Southern District of New York ordina all’Editore di Playmen, che nel frattempo aveva istituito un sito Internet in Italia per la distribuzione del materiale della propria rivista, di proibirne l’accesso ai residenti negli Stati Uniti, in ottemperanza all’ingiunzione del 1981 e per le medesime ragioni, sostenendo che "While this Court has neither the Juridiction nor the desire to prohibit the creation of Internet sites around the globe, it may prohibit access to those sites in this country. Therefore, while the defendant may continue to operate its web site, he must refrain from accepting subscriptions from customers living in the United States" . (109)

Una strana assenza di giurisdizione è quella asserita dalla Corte Statunitense che, mentre nega "the Juridiction" e "the desire" di imporre la propria autorità, pone all’Editore di Playmen una "alternativa bloccata": o chiudere il sito Internet o impedirne l’accesso all’utenza degli Stati Uniti.

Si tratta, in realtà, di una esplicita affermazione di giurisdizione sulla scia della dottrina della presenza costruttiva e dell’interesse di maggior rilievo.

Caso analogo è rappresentato dalla controversa insorta tra la CompuServe e le Autorità Tedesche che nel 1995 ordinarono alla società americana di non distribuire passwords all’utenza che ne faccia richiesta dal territorio della Germania, a causa della presenza sui siti della CompuServe di contenuti pornografici.

La CompuServe, non essendo inizialmente in grado di filtrare l’utenza tedesca, fu costretta a chiudere l’accesso ai siti "incriminati" a tutti gli abbonati, suscitando notevoli proteste.

I due ultimi casi citati hanno scatenato pesanti critiche volte ad evidenziare come il titolare di un sito Internet, seguendo tali orientamenti, possa essere potenzialmente soggetto alla giurisdizione di un qualunque Stato nel quale vi sia anche un solo abbonato.

Allo stato attuale, in totale assenza di norme di diritto positivo che disciplinino i conflitti di giurisdizione del ciberspazio, è soltanto possibile rilevare che gli Stati coinvolti in dispute di tal natura si sono conformati alla dottrina della presenza costruttiva ed ai suoi indici specializzanti (the minimum contact o the most rilevant interest), ottemperando agli ordini di censura provenienti dall’estero o comunque soggiacendo alle conseguenze giuridiche indotte da giurisdizioni extrastatuali.

Emergono con chiarezza, però, i rischi insiti in questo orientamento laddove venga portato alle estreme conseguenze: è vero che la sovranità nazionale è un concetto in continua evoluzione, ma è ammissibile, ad es., che un cittadino di nazionalità X sia soggetto ad una qualunque sanzione (anche penale) irrogata da un paese Y per comportamenti del tutto legittimi nel proprio Stato e per giunta operando fisicamente in quest’ultimo?

Siamo, dunque, tenuti a conoscere costumi, standards valutativi e leggi penali di ogni Stato nella società della comunicazione globale?

L’interrogativo è inquietante, specie se rapportato ai principi del nostro ordinamento penale.

L’art. 5 del Codice Penale è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo "nella parte in cui non esclude dall’inescusabilità dell’ignoranza della legge penale l’ignoranza inevitabile" (Corte Cost., Sent. 24 Marzo 1988, n. 364).

Fra i casi in cui si è fatta applicazione del principio dell’errore su legge penale inevitabile vi sono quelli relativi a cittadini stranieri, trasferitisi da poco in Italia o comunque di passaggio sul territorio del nostro Stato, che avessero realizzato comportamenti criminosi per le leggi italiane ma non per quelle del paese di origine o nel quale risiedevano stabilmente.(110)

In Italia, dunque, l’applicazione della dottrina della presenza costruttiva non può essere assoluta, perché entrerebbe in palese conflitto con il principio di colpevolezza. E’, invece, ammissibile, nel rispetto dei fondamentali valori democratici che animano il nostro ordinamento, accoglierne una nozione "temperata" dal principio di colpevolezza, in base al quale gli elementi significativi della fattispecie penale devono essere, per lo meno, "coperti" dall’elemento soggettivo della colpa.

In altre parole l’Italia potrebbe esercitare la sua giurisdizione su comportamenti realizzati all’estero, in un contesto di assoluta legittimità, ma criminosi nel nostro Paese, invocando la dottrina della presenza costruttiva soltanto laddove il soggetto attivo del reato fosse conscio di ledere beni giuridici tutelati dalla nostra legge penale e nella stessa misura tollerare giurisdizioni straniere su cittadini Italiani.

Ma in realtà, come evidenziato in precedenza, la dottrina della presenza costruttiva è perfettamente conforme ad un’interpretazione evolutiva dell’art. 6, 2° comma, c. p., secondo cui un reato si considera commesso nel territorio dello Stato se, per lo meno, vi si è verificato l’"evento".

Qualora un comportamento via Internet risulti penalmente rilevante in Italia ma non in California, l’aterritorialità del ciberspazio può rendere inconcludente la ricerca del "locus commissi delicti" soltanto qualora non si considerino i percorsi fisici dei flussi di informazioni telematiche che, logicamente, oltre ad avere un’origine, devono anche rivolgersi ad una destinazione virtuale e non.

A questo punto, però, emerge un rilevante profilo di atipicità del reato commesso via Internet: mentre nel crimine tradizionale, senza alcun dubbio, si distingue tra destinazione indotta e destinazione non indotta, nel ciberspazio tale profilo differenziale appare più sfumato.

Per comprendere tale riflessione basta un caso di scuola: X, che si trova nello Stato A, spara, al di là del confine, a Y, che si trova nello Stato B, uccidendolo e incardinando la competenza in B (ad es. l’Italia).

In questa circostanza distingueremo se la destinazione del proiettile "è indotta", cioè se è intenzionale, oppure oltre l’intenzione, contro l’intenzione …, etc., al fine di graduare la responsabilità penale. Paragonando il flusso di bit telematici ad un proiettile che parte dal punto A per raggiungere il punto B, analizziamo il citato caso United States vs Thomas: in questa circostanza le immagini pornografiche certo erano partite come un proiettile dal punto A (California) per raggiungere il punto B (Tennessee), ma certo la destinazione non era indotta dai Thomas, che concedevano la password per il proprio BBS a chiunque ne facesse richiesta.

Se vi è, dunque, stato traffico di immagini oscene, questo più che dai Thomas è stato indotto da chi ha realizzato il download sul proprio computer, caso diverso da quello del colpo di pistola in cui la direzione è impressa dalla volontà dell’omicida.

I Thomas potevano certo immaginare che tali immagini fossero illecite in Stati comunque raggiungibili dalle potenzialità diffusive di Internet, ma questo non è il fulcro della decisione della Corte del Tennessee che si concentra sui "riflessi illeciti" nel proprio Stato, idonei ad incardinare la giurisdizione.

Tale orientamento giurisprudenziale non è certo ammissibile nel nostro ordinamento, che però, come evidenziato, può accogliere una versione della dottrina della presenza costruttiva temperata dal principio di colpevolezza.

Questo excursus sulla relazione alquanto conflittuale tra ciberspazio e giurisdizione ripropone, ancora una volta, la necessità di una cooperazione non solo a livello comunitario ma anche internazionale tra Stati al fine di stabilire, per lo meno, degli standards minimi da rispettare con riferimento ai contenuti illeciti della Rete.

In assenza di ciò il naufragio di qualunque certezza giuridica è di palese evidenza.

E, allora, in una fase di transizione, quale è quella attuale, animata da buone intenzioni non ancora tradotte in "dover essere", è auspicabile l’attribuzione provvisoria ad un organo sovranazionale della risoluzione dei conflitti di giurisdizione fra Stati in materia di criminalità via Internet, che divengono sempre più numerosi e paradossali per i canoni giuridici tradizionali.

La dottrina della presenza costruttiva potrebbe costituire, con i dovuti temperamenti, un criterio valido, nella fase di transizione, a dirimere le controversie.

Tutto ciò fino a quando non verrà organizzata una conferenza internazionale quale quella, ad es., di Montego Bay per il diritto del mare, con lo scopo di fissare regole comuni in ciò che costituirà nota dominante nel nostro prossimo futuro: il ciberspazio e la società dell’informazione globale.

E’ necessario, tuttavia, procedere per gradi: i fermenti innovatori che animano gli Stati Comunitari e le stesse Istituzioni comunitarie, unite ai più celeri sviluppi di oltre Oceano, sono chiaro esempio di come la prima tappa, quella cioè della presa di coscienza del problema, sia stata con successo raggiunta ed oltrepassata.

E’ già in atto, a livello comunitario, la seconda fase, quella di armonizzazione, che pur tuttavia è ancora momento transitorio ed estremamente conflittuale in attesa di una "unificazione" giuridica che possa assumere la medesima portata del ciberspazio, cioè la globalità.
 
 

1.3d. ANCORA UNO SGUARDO AL PANORAMA EUROPEO: LE PRINCIPALI INIZIATIVE NEGLI STATI MEMBRI.

Per completare il quadro della situazione è necessario indicare le iniziative attuate a livello nazionale e internazionale, tenendo conto dei dati raccolti in un fondamentale documento delle Comunità Europee la "Relazione intermedia sulle iniziative adottate negli Stati membri dell’Unione Europea per combattere le informazioni di contenuto illegale e nocivo su Internet" .(111)

Nello schema che segue tali iniziative verranno suddivise in tre categorie:

1. Interventi legislativi;
2. Autodisciplina;
3. Iniziative di varia natura.


 
 
 
 
 
 
 

	INTERVENTI LEGISLATIVI	AUTODISCIPLINA	INIZIATIVE DI VARIA NATURA
AUSTRIA		- E’ allo studio dei fornitori di servizi austriaci un codice di autodisciplina.	- E’ stato istituito dal Ministero degli Interni, in cooperazione con l’Associazione austriaca dei fornitori di servizi, una hot-line alla quale denunciare la presenza di contenuti illeciti o nocivi sulla Rete.  - Sono state accolte favorevolmente le proposte di armonizzazione e cooperazione internazionale in materia di contenuti illeciti e nocivi sulla Rete.
BELGIO	- Nel 1995 è stata modificata la disciplina del Codice Penale in materia di pornografia infantile al fine di renderla applicabile ai nuovi mezzi di comunicazione.  - E’ in preparazione un progetto di legge in materia di criminalità della Rete.	- E’ stata istituita l’Associazione degli Internet Providers del Belgio (ISPA) con il compito di predisporre un codice di autodisciplina per la categoria.	- E’ allo studio dell’ISPA l’istituzione di una Hot-line alla quale denunciare la presenza di contenuti illeciti e nocivi sulla Rete.  In tale prospettiva è stata segnalata all’OCSE la presenza di materiale pornografico infantile su Internet.  La polizia giudiziaria ha istituito una hot-line specificamente destinata a ricevere denunce relative a forme estreme di pornografia..  - Sono allo studio dell’ISPA nuove tecniche di filtraggio.
DANIMARCA		E’ in preparazione un codice di autodisciplina per i fornitori di servizi.	- Il Ministero per la Ricerca e le Tecnologie dell’Informazione ha promosso forme di collaborazione tra forze di polizia e fornitori di servizi al fine di individuare gli illeciti commessi sulla Rete e predisporre strumenti giuridici idonei a combatterli.  - Si discute della istituzione di una hot-line in materia di contenuti illeciti o nocivi sulla Rete.
FINLANDIA	Il Codice Penale è attualmente oggetto di completa revisione. Sono in preparazione norme più rigide in materia di pornografia infantile.	Sta per essere costituita una associazione di Internet Providers.	E’ allo studio del governo l’istituzione di una hot-line.  - Il Comitato Finlandese per la libertà di espressione ha pubblicato un rapporto relativo alle informazioni di contenuto illegale su Internet, sottolineando la necessità di individuare le diverse responsabilità di coloro che intervengono nella catena di distribuzione delle informazioni.
FRANCIA		- Il 5 Marzo 1997 un gruppo di lavoro sotto l’egida del Ministero delle Poste e Telecomunicazioni ha elaborato la "Charte de l’Internet", una bozza di autoregolamentazione per utenti e fornitori di servizi.  In tale contesto è allo studio l’istituzione di un organismo di autodisciplina.	- E’ stata proposta l’istituzione di una Commissione competente a monitorare gli aspetti giuridici, politici, sociali ed economici del fenomeno Internet.
GERMANIA	- Il Governo Federale ed i Laender hanno predisposto una disciplina delle responsabilità, organizzazione e funzionamento dei servizi di informazione e comunicazione:  In data 11 Dicembre 1996 il Governo ha adottato un progetto di legge riguardante i servizi di informazione e comunicazione (Informations und Kommunikationsdienste-Gesetz - KDG). Nel Gennaio-Febbraio 1997 i Capi di Governo dei Laender hanno firmato un trattato nazionale sui servizi dei media (Mediendienste-Staatsvertrag)	- I fornitori di servizi Internet hanno costituito nel 1996 una task force sui contenuti di Internet (ICTF) che si sta occupando, tra l’altro, dell’elaborazione di standards comportamentali uniformi per gli appartenenti alla categoria e attualmente controlla i contenuti diffusi dai propri membri e fornisce notizie utili e consulenze su tali tematiche..	- E’ stata commissionata ad una società esterna una relazione sulla fattibilità tecnica dei controlli sui newsgroups al fine di individuare e reprimere gli eventuali utilizzi illeciti..  - Sono allo studio della ICTF nuovi sistemi di filtraggio e classificazione.
GRECIA		- I fornitori di servizi si stanno per organizzare in un’associazione.  - La Commissione nazionale per le Telecomunicazioni (EET) sta finanziando un gruppo di lavoro che dovrà elaborare proposte specifiche per l’attuazione di un codice di autodisciplina.