Internet e diritto penale
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INTERNET E DIRITTO PENALE: TRA LACUNE LEGISLATIVE, PRESUNTE O REALI, PANORAMI TRANSNAZIONALI, ANALISI DE IURE CONDITO E PROSPETTIVE DE IURE CONDENDO. di Nadia Garrapa - Cultrice di Diritto Penale CAPITOLO 1 LE REGOLE DI INTERNET. 1.1. IL TERRITORIO DI INTERNET: ORIGINI E FISIONOMIA ATTUALE. La data di nascita di Internet è il 1969, anno in cui il Dipartimento Americano della Difesa elabora il programma militare ARPANET (Advanced Research Project Agency Network) il cui obiettivo, nel clima esasperato della Guerra Fredda e della perenne "minaccia nucleare", è quello di assicurare il controllo delle basi missilistiche anche qualora un attacco nemico danneggi parte della Rete computerizzata governativa, consentendo, in tal modo, di sferrare il contrattacco. La fisionomia di Arpanet consisteva, quindi, a quei tempi, in un sistema di computers utilizzati da esercito, fornitori della difesa ed università impegnate in ricerche nel settore militare, connessi attraverso collegamenti multipli, strutturati in modo tale da continuare a funzionare anche in caso di inoperatività di una parte della Rete.(17) All’inizio degli anni ’70 la maggior parte dei computers interconnessi non erano in grado né di inviare né di visualizzare grafici: il traffico che attraversava la Rete consisteva generalmente in messaggi di posta elettronica. (18) Ben presto, tuttavia, la natura del traffico in Rete comincia a mutare: numerose istituzioni, attratte dalle potenzialità comunicative del sistema, in particolare il mondo accademico e della ricerca scientifica, vi accedono creando un’area di interconnessione telematica, in rapida e continua espansione, che viene convertita ad usi civili. L’utenza accademica mette "in circolazione" una estrema varietà di informazioni e servizi, spesso in modo creativo e fantasioso, favorendo la nascita di "prodotti intellettuali" (e non soltanto) completamente nuovi e, al tempo stesso, potenziando gli strumenti della ricerca scientifica. A metà degli anni ’80 il Governo Americano, visto il crescente impegno antimilitarista che anima il Paese e preoccupato per la sicurezza delle informazioni inerenti alla difesa nazionale, divide la Rete in due "aree": Arpanet e Milnet. (19) La seconda diviene semplice articolazione di siti militari governativi, mentre la prima, affidata alla supervisione della National Science Foundation (NSF), viene tramutata in una Rete ad alta velocità, la NSFnet, con lo scopo di supportare le comunicazioni fra scienziati e di interconnettere i supercalcolatori dei centri di ricerca, creando canali "a percorribilità veloce", prime arterie del traffico telematico degli Stati Uniti. La NSFnet diviene, così, la "Rete principale" le cui finalità tendono, ben presto, ad allontanarsi dalla tradizionale funzione di supporto ai supercalcolatori. Tale processo di conversione, che tramuta NSFnet nell’infrastruttura Internet, coincide con eventi di estremo rilievo: - nel 1992, dalla genialità di Tim Berners-Lee, ricercatore del Cern di Ginevra, nasce il World Wide Web, "strumento" che consente una facile e rapida ricerca delle informazioni su Internet; - nel 1994 viene introdotto "Netscape Navigator", il primo "browser", programma che permette di visualizzare i vari oggetti (ipertesti, testi, immagini, animazioni, suoni, etc.) presenti all’interno del www, inserendo un indirizzo (detto URL), che contiene le informazioni necessarie per l’operazione; (20) - nel 1995 la National Science Foundation abbandona il controllo della Dorsale Internet all’iniziativa commerciale privata (ai cosiddetti Internet Service Providers). In tal modo si verifica l’"esplosione" di Internet che, "da rete destinata alle Amministrazioni e al mondo accademico, si trasforma in un’ampia piattaforma per comunicazioni e scambi commerciali … determinando la nascita di una pulsante economia dell’Internet …". (21) Così la Rete "entra nelle case" divenendo strumento di comunicazione alternativo, ma soprattutto nuovo, perché dotato di una connotazione estranea ai tradizionali mezzi di comunicazione di massa: l’interattività. (22) Il modello di sviluppo di Internet, nata originariamente per scopi bellici, tramutatasi, poi, in strumento essenzialmente accademico e di ricerca scientifica per diffondersi infine, esponenzialmente, presso un’utenza eterogenea, rende necessario rispondere ad un quesito fondamentale: "Che cosa è oggi Internet"? La Rete, moderno Giano bifronte, si presenta sotto due aspetti complementari: quello fisico e quello virtuale. - Riguardo al primo, Internet non è altro se non una rete di calcolatori, cioè un insieme di computers, collegati in vario modo (cavi coassiali, fibre ottiche, linee telefoniche …), che scambiano tra loro informazioni binarie tramite specifici protocolli di comunicazione. Le singole Reti che compongono Internet sono, a loro volta, costituite dalla connessione di reti di calcolatori più piccole, fino a giungere alla rete locale (LAN o LOCAL AREA NETWORK), che è composta da un certo numero di computers, posti per lo più nello stesso edifico o complesso, collegati tra loro. (23) Da un punto di vista sostanziale Internet è, quindi, "autostrada informatica": "proprio come un’autostrada è un’infrastruttura che permette il movimento di veicoli, Internet è un’infrastruttura che permette il movimento di numeri binari e, tramite essi, di tutte le informazioni che possono essere codificate in modo binario (messaggi, immagini, programmi …) …" . (24) In questa prospettiva fisica l’utenza di Internet è variegata in quanto si può "essere in Rete" (o meglio, in contatto con la Rete) con modalità estremamente diverse: (25)
- Fornitori di accesso alla Rete: sono gli Internet Access Providers che installano sistemi hardware e software atti a consentire accessi via telefono alla Rete globale, essendo in possesso di un rete locale (LAN) connessa ad Internet. - Fornitori di infrastrutture fisiche: sono coloro che offrono infrastrutture hardware e software (computers, programmi, routers, linee di TLC, etc.), che consentono di operare sulla Rete. - Fornitori di spazi in Rete: sono coloro che mettono a disposizione dell’utenza spazi su Internet per immettere nuovi contenuti.
- Utenza ad interazione costruttiva (Utenza in senso ampio o Fornitori di contenuto): sono coloro che immettono contenuti di ogni genere sulla Rete, arricchendola di informazioni e servizi eterogenei. - Utenza ad interazione passiva (Utenza in senso stretto): sono coloro che si limitano a "navigare", fruendo di ciò che la Rete offre. I "navigatori" di Internet possono reperire qualunque tipo di informazione, dalle previsioni meteorologiche agli ultimi bandi di concorso pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale, inviare messaggi di posta elettronica ad altri soggetti presenti in Rete, usufruire dei servizi di commercio elettronico, prelevare programmi dalla Rete, etc.. Tutto ciò è semplicemente tecnologia: "la macchina". - Il secondo aspetto di Internet, pur sempre tecnologia, è avvolto dal fascino (o dal recondito timore) di ciò che non è reale ma che tuttavia è simile al reale: l’interazione uomo-macchina-virtuale, tramite la quale il primo anello della catena percepisce stimoli visivi, sonori, finanche tattili (nella perfezione di videogames tridimensionali o nella facoltà di intervenire sul virtuale, modificandolo) che coinvolgono la psiche, generando reazioni emotive e sensazioni simili a quelle scaturenti dal contatto con il reale. Tutto ciò è l’interattività della Rete, che in un "moderno macchinismo intellettuale" (26) rappresenta punto di armonizzazione tra sapere tecnologico e sapere "onnicomprensivo", nel quale l’informazione globale pone in contatto utenze distanti decine di migliaia di chilometri tramite la percezione dei medesimi eterogenei "dati storici" e con contatti diretti che si realizzano nelle moderne agorà multimediali. E allora Internet diviene "mondo virtuale" (27), affascinante universo parallelo nel quale "l’utenza attiva" può "assumere un’identità convenzionale scelta a piacimento e muoversi all’interno di spazi immaginari, compiendo azioni quasi del tutto libere" (28). Ciò si ottiene tramite le potenzialità del www (world wide web) con il quale è possibile visualizzare gli iperoggetti presenti su Internet (oggetti di qualsiasi tipo: video, audio, files di testo, etc.), che "presentano la caratteristica di contenere al proprio interno, oltre a informazioni, anche collegamenti (LINKS) verso altri iperoggetti, oppure di poter essere richiamati mediante rimandi posti in altri iperoggetti" . (29) In tal modo l’utenza attiva interagisce sia con il profilo virtuale della Rete che con quello fisico, aspetti inscindibili che si integrano a vicenda. Internet è, infatti, fenomeno "fisico - non fisico" al tempo stesso, veicolo di informazione virtuale e globale, che abbatte ogni frontiera spazio-temporale, consentendo al telematico e apolide bit che non è nient’altro che un file binario memorizzato su un calcolatore connesso alla Rete, di circolare in tempo reale e su scala internazionale. Internet diviene, così, "fenomeno sociale" anche se estraneo al concetto tradizionale di società nel quale il contatto fisico è determinante. Come è stato rilevato, "…la cosa straordinaria, nell’esperienza del cosiddetto ciberspazio, è proprio che anche nelle situazioni più estreme, più povere di interazione, si forma automaticamente una struttura sociale". (30) In tal modo, un approccio corretto alla Rete non si riduce a considerarla semplicemente una nuova forma di tecnologia, ma un quid pluris che, pur inserendosi sul lungo percorso tracciato originariamente dalle storiche rivoluzioni industriali, per le sue potenzialità diffusive, inimmaginabili appena quarant’anni or sono, si pone come canale interattivo di comunicazione, privilegiato per rapidità, trascendendo così il concetto tradizionale di tecnologia. Internet è, quindi, tecnologia sociale interattiva, di massa in un prossimo futuro. Si profila, in tal modo, un nuovo processo di aggregazione evolutiva che conduce, partendo dalla comunità nazionale, alla comunità interattiva priva di qualunque riferimento territoriale, ma connotata soltanto dal riferimento temporale, quello in cui il dato viene trasmesso o ricevuto. L’interazione tra questione mediatica e questione sociale implica, però, un nuovo feed-back: la virtualità si irradia al di fuori del ciberspazio, tramutando i bit telematici in pulsante realtà economica, culturale e politica. La Commissione, nella citata "Comunicazione al Parlamento Europeo sul contenuto illegale e nocivo di Internet", ha rilevato che "Internet si è affermato come uno dei principali blocchi costituivi dell’infrastruttura globale dell’Informazione e … è al tempo stesso divenuto potente fattore d’evoluzione in campo sociale, educativo e culturale …". (31) In tal modo emerge con chiarezza il carattere circolare, potremmo dire "impropriamente chiuso" della Rete, la cui dimensione sociale si manifesta nella polifunzionalità (espressione moderna del principio aggregativo) ed al tempo stesso da tale connotazione essa trae origine, così come la società in genere, superato lo stadio dei contatti primordiali, si manifesta come ordinamento giuridico la cui fonte primigenia, tuttavia, risiede proprio nell’aggregazione umana, intesa nel senso tradizionale del termine. La polifunzionalità è, dunque, espressione del carattere sociale di Internet che, tramite questo suo dato peculiare ed inconfondibile, diviene, pur in modo atipico e del tutto nuovo, porzione del reale. * LA POLIFUNZIONALITA’ DELLA RETE. Internet non è semplice attività comunicativa, quale quella telefonica, ma è anche posta elettronica (E-mail) con la quale possono essere trasmessi messaggi in tempo reale a centinaia di migliaia di chilometri di distanza; è sistema di mailing list tramite il quale gli abbonati possono inviare messaggi ad un indirizzo di posta elettronica comune che poi provvederà a distribuirli a tutti gli altri abbonati del gruppo; è agorà telematica nella quale si depositano e si scambiano informazioni di comune interesse (Newsgroup); è Internet Relay Chat (IRC – "scambio di chiacchiere su Internet"), cioè comunicazione in tempo reale che permette di scrivere messaggi che compaiono immediatamente sullo schermo dell’interlocutore; è World Wide Web, pratico e semplice strumento di ricerca e di diffusione di materiale informativo di qualunque genere sulla Rete, con l’ausilio di motori di ricerca nazionali-internazionali o cataloghi sistematici (Ragno Italia, Yahoo, Altavista, etc.); è Telnet, la cosiddetta "emulazione di terminale", che consente "il controllo parziale o integrale di un computer da parte di un altro, posto ad una certa distanza dal primo", e la possibilità, dunque, di inviare precisi comandi da una parte all’altra del globo (32); è Ftp (File Transfer Protocol), sistema che permette il trasferimento (inteso come "scaricamento"/ download oppure come "caricamento"/upload) di files (di testo o software) tra computers (33); è spazio editoriale nel quale si pubblicano versioni telematiche di testate cartacee o testate originariamente ed esclusivamente telematiche (34): è "vetrina mondiale che permette alle imprese non solo di fare pubblicità e marketing a costi molto contenuti, ma anche di commerciare elettronicamente" (35); è telelavoro, opportunità cioè di lavoro a distanza …, etc.. A tale eterogeneità si ricollegano potenzialità economiche, in particolare sotto forma di applicazioni industriali, di estrema importanza. L’avvento di Internet ha determinato la nascita di aziende produttrici di nuovi hardware e software, come la "CISCO", che costruisce ed immette sul mercato la grande maggioranza dei "router"(computers che instradano il traffico di Internet da un nodo all’altro). Sono divenute, in breve tempo, migliaia le aziende che producono accessori per la Navigazione in Internet (36)(ad es. modem) ed a tale fenomeno ha fatto eco quello della riconversione industriale delle aziende informatiche preesistenti che hanno, gradatamente, adeguato i propri servizi alle esigenze dell’utenza di Rete, come ad esempio la Digital, che ha creato Altavista, uno dei più potenti motori di ricerca nel word wide web. (37) Tale ondata di innovazione "imposta" ha travolto anche il settore delle aziende telefoniche i cui prezzi e la gestione centralizzata del servizio sono state messe in discussione dal modello decentrato della Rete e dalle sue peculiari tecniche di trasmissione. (38) Questa è la fisionomia di Internet che emerge da un’analisi congiunta di reale e virtuale che si sovrappongono sullo sfondo dipinto "dalla cibernetica, dalla computerizzazione, dall’informatica che hanno completamente sconvolto l’intero paesaggio teorico che il secolo aveva lentamente costruito". (39) Ha scritto Jeremy Campbell: "Dopo aver fino al Medioevo significato altre cose, la parola informazione ha acquisito un significato semplice, familiare oppure giuridico-politico: quello di notizia o conoscenza dei fatti, a contenuto variabile, secondo la volontà collettiva o le organizzazioni sociali. Ma dopo il 1940 bisogna tener conto di una linea di demarcazione tecnologica. Infatti, con la grande inflazione mediatica, non è più possibile ragionare come prima, dato che l’informazione può addirittura significare un principio universale che opera nel mondo" . (40) L’informazione intesa, nel senso più ampio del termine, come contenuto di qualsiasi natura, diffuso tramite Internet, retroagisce sulla comunità umana, influenzandola ed in parte plasmandola secondo i canoni della globalizzazione, divenendo un "Quarto Potere" in aggiunta al Terzo Potere dei media "tradizionali". E, allora, il nodo gordiano da sciogliere nel mondo della tecnologia sociale interattiva diviene uno soltanto: regolamentare o non regolamentare Internet? Spazio anarchico, societas tecnologica ordinata ab externo dall’eteronoma voluntas legis, villaggio globale i cui codici di comportamento siano frutto di autoregolamentazione, o addirittura semplice "Netiquette", cioè galateo informatico di buone maniere non codificate? E’ ammissibile una societas così complessa priva di Ius? 1.2. LE REGOLE DI INTERNET: UN DIBATTITO NON ANCORA CONCLUSO. "Non è facile giungere al cuore di Internet e coglierne la realtà vera; bisogna liberarsi con pazienza di molta retorica, superare diffidenze, evitare trappole ideologiche, non restare abbagliati da quella che è stata chiamata la Internet Trinity, una trinità fatta dalla tecnologia del mezzo, dalla distribuzione geografica dei suoi utenti, dalla natura dei suoi contenuti…". (41) Pur senza cedere alla suggestione della "Internet Trinity" è innegabile che il trinomio tecnologia, transnazionalità ed eterogeneità definiscano uno spazio peculiare nel quale una pluralità di soggetti interagiscono, in senso non biotico, creando, però, non semplici mondi virtuali, ma un tangibile spazio economico, politico, culturale, che non è altro se non una societas nelle due forme prospettate da Rodotà(42) : 1) come nuovo modello di organizzazione sociale, la cosiddetta organizzazione a Rete che consente a ciascuno di noi di interagire con gli altri, mettendo in discussione l’assetto gerarchico dell’organizzazione sociale e 2) anche come struttura sociale internamente mobile ed in continua evoluzione, in quanto Internet ha generato Intranet, genererà la "nextgeneration Internet", cioè una rete super veloce che consentirà una migliore utilizzazione delle sue potenzialità. In tale duplice prospettiva Internet non è soltanto spazio della mente, ma pragmatico spazio sociale popolato non da telematici bit, bensì da individui. E, allora, come per ogni forma di aggregazione sociale, si pone la necessità di operare una scelta: regolamentare o non regolamentare Internet, opzione che funge da spartiacque tra i "Digital Libertarians", che ritengono la Rete spazio anarchico e luogo di elezione della libertà in senso assoluto, ed i "positivisti", fautori della "libertà nelle regole". E qualora l’opzione prescelta fosse la seconda, cioè quella della giuridificazione di Internet, si pone un ulteriore quesito: è più indicata l’eteronomia o l’autonomia? A favore di un divieto assoluto di regole milita il più grande pregio della Rete (o, forse, più precisamente, quello che è stato, nei primi anni di vita, il suo più grande pregio), cioè quello di aver scardinato l’organizzazione gerarchico-piramidale dei mezzi di comunicazione di massa tradizionali: Internet non è di nessuno ma, al tempo stesso, è di tutti, è spazio anarchico senza leggi, utilizzabile da ogni utente senza alcuna forma di discriminazione. Si possono, in tale ordine di idee, richiamare le parole di J. P. BARLOW: "Con lo sviluppo di Internet … stiamo assistendo all’evento storico di maggiore portata dalla conquista del fuoco …; la parola incisa su una pagina di libro deve esservi stata messa da una grande Istituzione. Tra l’autore ed il lettore di quella parola c’è un enorme organismo di mediazione, fatto di organizzazione e di capitali … e tutta quella mediazione produce un effetto enorme sulla parola; ma tra la parola che digito sul computer o sulla posta elettronica e la parola che viene fuori dal terminale sta semplicemente realizzandosi la trasformazione digitale. Non è mediata ed è la più intima possibile …". (43) Eppure la realtà non è così lineare: nell’assenza totale di regole non esiste concorrenza, si consolidano posizioni dominanti, il più debole soccombe e la correttezza dell’informazione globale diviene pura utopia relegata ai margini di un palcoscenico dominato icasticamente dal "bellum omnium contra omnes". Il dibattito sulle "regole di Internet" ricalca semplicemente le tematiche affrontate alla fine degli anni ’60, con riferimento all’esperienza delle prime televisioni e radio libere, che taluno riteneva tanto più capaci di ampliare le potenzialità della comunicazione quanto minore fosse stata l’incidenza della regolamentazione pubblica. (44) Tuttavia "l’illusione generosa si è spenta in breve tempo, proprio l’assenza di un quadro di regole istituzionali ha favorito il prevalere di pure logiche di mercato. Le televisioni libere sono diventate oggetto di attenzione dei grandi gruppi e l’illusione di libertà è stata riassorbita nelle grandi strutture di tipo oligopolistico". (45) Pur non essendo del tutto corretto identificare la complessa fenomenologia di Internet con l’esperienza delle televisioni e radio libere, il messaggio che proviene dal passato non può essere ignorato: la libertà, per essere tale, deve essere inserita in una cornice istituzionale di riferimento che la protegga e la renda attuale. Un approccio pragmatico, dunque, al fenomeno Internet rende difficilmente attuabili le petizioni di principio dei "Cyber Libertarians" che, strategicamente, trascurano o minimizzano la scottante questione delle forme improprie di utilizzo della Rete e del grande interesse che essa ha destato presso le organizzazioni criminali. In un possibile approccio positivista, invece, viene affrontata, oltre alla problematica afferente alla libertà di accesso alla Rete, anche quella relativa ai contenuti illeciti e nocivi riguardo ai quali Internet può porsi come instrumentum sceleris privilegiato oppure come semplice veicolo di diffusione sia di dati illegali in sé e per sé, sia di informazioni non criminose perché non in contrasto con la normativa vigente ma, tuttavia, dotate di potenzialità nocive. Tali caratteristiche della società dell’informazione globale ed, in primis, il suo carattere vulnerabile spostano l’ago della bilancia decisamente a favore dell’approccio giuridico al fenomeno Internet. Basti pensare che secondo un sondaggio condotto dal Computer Emergency Response Team (CERT), l’Agenzia Parastatale Statunitense che si occupa degli incidenti su Internet, le intrusioni illegali su network della Rete sono state, nel 1994, 2.241, quasi il doppio dell’anno precedente. Altre statistiche rivelano che le perdite economiche connesse a furti elettronici di numeri di carte di credito hanno superato, nel ’94, i 500 milioni di dollari ed ogni anno sono in costante crescita . (46) In Italia il Dipartimento di Scienze dell’Informazione dell’Università di Milano ha rivelato, nel 1994, trentacinque casi di hackeraggio di rilevo contro i 164 dell’anno seguente (47), cifra in costante aumento. La sicurezza della Rete, quindi, non è altro che mito o leggenda telematica destituita di qualunque fondamento (48): da tale connotazione emerge con chiarezza la legittimità di un approccio positivista. Tuttavia è stata più volte sottolineata l’assoluta inidoneità della strumentazione giuridica tradizionale ad affrontare le forme di criminalità connesse all’utilizzo di Internet, che trascendono la dimensione spaziale nazionale per proiettarsi in ambiti comunitari o addirittura internazionali. Questo approccio (49) sembrerebbe condurre addirittura a mettere in crisi il significato stesso della normazione come tradizionalmente intesa, tanto da preludere ad esiti palingenetici nella funzione stessa del diritto e dello Stato, atavicamente legati al peccato originale della territorialità. Nello stesso ordine di idee, già nel 1965, Paul Baran, in un rapporto per la Random Corporation, esprimeva tutto il suo scetticismo per l’applicazione di schematismi giuridici al mondo della tecnologia: "Non aspettiamoci che il contributo dei giuristi possa sostituire una buona progettazione tecnica; anche se non si volesse tener conto del ritardo connaturale nei procedimenti legislativi e giudiziari, gli specifici problemi del mondo dei computers si collocano in una dimensione che ad essi sfugge completamente". (50) Tale affermazione nasconde una ipocrisia latente o, forse, un semplice errore di prospettiva: è falso sostenere che Internet sia un territorio privo di qualunque regolamentazione giuridica, una zona franca nella quale sia possibile porre in essere qualunque comportamento senza mai "incappare" in barriere difensive o repressive. La stessa vocazione internazionale di Internet implica che la Rete sia soggetta contestualmente alle giurisdizioni degli oltre 140 Paesi ad essa connessi. Internet non è certo "ente giuridico" personificato o personificabile, ma tantomeno è entità astratta priva di qualunque radice nel reale: è potenziamento della mente umana, immenso archivio di informazioni digitalizzate, forma di conservazione e mezzo di diffusione del sapere ed in quanto tale è infrastruttura appartenente al "mondo dell’essere" che retroagisce su quello del "dover essere". Internet ha segnato la nascita di una nuova situazione giuridica soggettiva o, più precisamente, del suo aspetto attivo: il "diritto attivo di libertà informatica", cioè l’interazione uomo-macchina che consente di inviare e ricevere informazioni, che si aggiunge, completandolo, al diritto passivo di libertà informatica, che coincide con la protezione della riservatezza dei dati personali, che potrebbe essere lesa dalle potenzialità diffusive della Rete. In tale contesto si colloca un nuovo interesse degno di tutela, che potremmo definire come bene giuridico informatico, nozione ampia ed eterogenea che ricomprende qualunque "oggetto", anche immateriale, giuridicamente rilevante nella sua dimensione tradizionale, suscettibile però o di digitalizzazione, cioè di conversione in impulsi telematici tale da renderlo "contenuto" transitabile nella Rete (come, ad es., le opere grafiche o letterarie diffuse abusivamente tramite Internet) oppure di lesione digitale, cioè di offesa diretta tramite la tecnologia informatica (come nel caso del vulnus all’onore ed al decoro di un soggetto, a seguito di una condotta diffamatoria realizzata "a mezzo Internet"). Nasce così il Diritto dell’Informatica, che consiste in "un insieme di questioni giuridiche sorte a seguito della creazione di un nuovo bene immateriale, il bene informatico a cui è connesso il servizio telematico di comunicazione" (51), una cui branca fondamentale è rappresentata dal Diritto Penale dell’Informatica nel quale si delineano comportamenti delittuosi spesso estranei alla dogmatica tradizionale. Ciò, però, non equivale ad affermare l’indipendenza o l’assoluta estraneità dell’area penale informatica (e di Internet) a quella del Diritto Penale preesistente. (52) La Rete, pur differenziandosi per le sue peculiari caratteristiche, quali la dimensione transnazionale e l’interattività, da ogni altra forma di tecnologia giuridificata e disciplinata nel settore penale, è pur sempre creazione umana e dietro la macchina non può che nascondersi l’uomo, con i suoi errori e le sue responsabilità giuridiche che spaziano dal settore civilistico a quello penalistico, con fisionomie del tutto nuove che però, in forza di interpretazioni estensive o analogiche, dove consentite, possono essere attratte dal mondo del diritto preesistente. (53) In tal senso ha affermato Rodotà che, "anche in assenza di norme che la riguardino esplicitamente, Internet deve fare i conti con un mondo profondamente giuridificato, all’interno del quale le situazioni nuovissime sfidano i criteri tradizionali di giudizio, ma incontrano pure regole da seguire, o nelle quali possono trovarsi impigliate". Al tempo stesso, però, non è possibile liquidare la controversa questione della regolamentazione di Internet con la semplicistica affermazione che "tutto ciò che è illegale off-line lo è anche on-line" e viceversa. Il ciberspazio pone una casistica non ipotizzabile al di fuori della Rete: basti pensare ai complessi e sempre più frequenti conflitti giurisdizionali che si verificano nel villaggio globale per il sovrapporsi di normative penali estremamente diverse e che non possono essere risolti appellandosi alla giurisprudenza formatasi in caso di incidenti avvenuti in acque internazionali o di danni ambientali di portata extraterritoriale. Tuttavia indice certo dell’essenza giuridica di Internet è rappresentato dai primi nuclei "disciplinari" che la Rete ha autonomamente prodotto, noti come "netiquette" o "cibermaniere": si tratta di regole di galateo informatico, non ufficialmente codificate, ma conosciute dall’utenza esperta e tramandate quasi come consuetudine e consacrate, dunque, dalla "diuturnitas" e dalla "opinio" se non "iuris" per lo meno "necessitatis". Le violazioni di tali corpora consuetudinari, pur non essendo sanzionate dal diritto positivo, possono comportare, ad es., l’esclusione dalla partecipazione ad un forum dell'utente scorretto o messaggi di biasimo da parte degli altri frequentatori della Rete, sanzioni "sociali" che, comunque, denotano un seppur primitivo nucleo giuridico. A ciò si aggiungono le norme di autoregolamentazione elaborate da specifiche categorie di soggetti presenti in Rete o, comunque, connessi alla Rete: ad es. la NFSNet ha elaborato modalità di utilizzo della Rete, le cosiddette "acceptable use policies", così come i fondatori dei forum di discussione in genere stabiliscono norme alle quali gli utenti dovranno conformarsi se vorranno partecipare al forum. (54) Si tratta di regole codificate la cui inosservanza è, come per le cibermaniere, sanzionata socialmente dalla stessa utenza della Rete. E’ stato rilevato (55) che le norme di autoregolamentazione, così come in misura ridotta la netiquette, potrebbero divenire strumenti per dirimere controversie giuridiche del territorio-Internet, anche nelle aule dei Tribunali, qualora un giudice, al fine di valutare il comportamento delle parti in causa, si informi riguardo agli usi vigenti in un certo forum di discussione o sulla Rete in genere. Autoregolamentazione, netiquette, alle quali si aggiungono regole di natura strettamente tecnica (i protocolli di comunicazione) o tecnico-amministrativa (gli indirizzari di Rete) non sono altro se non indici rivelatori di una necessità di ordine nel mondo di Internet che, tuttavia, nella sua struttura originaria, è comunque corpus di norme, anche se di "prima generazione". E’ stato in tal senso correttamente evidenziato (56) che lo sviluppo iniziale della Rete e buona parte della sua attuale evoluzione sono fondati su "contratti per adesione", le cui clausole devono essere preliminarmente accettate per poter entrare a far parte del sistema. Tutto ciò è autonomia alla quale deve essere fornito un idoneo supporto legislativo esterno, senza tuttavia cadere negli eccessi pan-positivisti, che proclamano l’eteronomia in senso assoluto, in cui protagonista unico è lo Stato (o gli Stati) , che si pone come fonte unilaterale di regole. Disciplinare Internet significa prima di tutto modulare saggiamente l’autonomia e l’eteronomia, in quanto entrambe dotate di pregi e difetti: la prima sicuramente versata in aspetti tecnici e pragmatici sconosciuti al legislatore, ma priva spesso di sufficiente efficacia deterrente; la seconda, certo più neutrale ed espressione di una concreta potestà punitiva, ma distante dalla pulsante e viva realtà della Rete. Inoltre, la Legge, avvinta dal principio di origine aristotelica del terzo escluso, si scontra con una realtà densa di sfumature che difficilmente può essere articolata in senso dicotomico. (57) Alla luce degli evidenti limiti dell’eteronomia e del pan-positivismo, non si può che accogliere la proposta di Rodotà, che si sostanzia in una "strategia integrata": "Non possiamo più pensare che sia soltanto una la sede della regolazione. Su questo, credo, che si vada creando un consenso politico piuttosto diffuso, che taglia da una parte gli assertori invincibili della libertà anarchica in Rete, e, dall’altra, i sostenitori dell’altrettanto invincibile logica della regolazione da parte di un unico centro: lo Stato o altro che sia …". (58) L’approccio positivista corretto deve , dunque, procedere per gradi: in primo luogo lasciare il più possibile intatte le forme di autoregolamentazione, codificate o non che l’utenza attiva ha progressivamente elaborato, manifestando rispetto ed attenzione per quei codici etici che in parte tracciano linee guida che lo stesso legislatore dovrà seguire. La prima tappa può essere dunque definita come ricognitiva e conservativa. La seconda, di chiaro stampo interpretativo, deve tendere a saggiare la resistenza all’impatto con la Rete del diritto positivo preesistente, della dottrina e della giurisprudenza su di esso formatasi al fine di comprenderne se la capacità di adattamento alla nuova realtà della Rete passi tramite una semplice interpretazione estensiva oppure richieda, ove consentito, forme di analogia iuris o legis. La terza tappa, quella creativa, diviene indispensabile laddove non risulti possibile adeguare la normativa antecedente all’avvento di Internet alle nuove fenomenologie del villaggio globale. Tale fase si articola su due livelli: il primo, che potremmo definire di "indirizzo" (delega creativa), volto a sollecitare, tramite "raccomandazioni", l’intervento dei soggetti della Rete al fine di creare nuove forme di autoregolamentazione; il secondo, di creazione attiva, a sua volta, si realizza su due piani, quello della legislazione nazionale e quello della legislazione transnazionale (non ha più senso parlare di Comunità Europea e Comunità Internazionale affrontando il fenomeno Internet), tenendo ben presente che la prima fase, estremamente delicata, deve gradatamente lasciare spazio alla seconda al fine di affrontare, su tavoli di trattativa sempre più ampi, la dimensione aterritoriale di Internet con le conseguenti implicazioni di natura giurisdizionale. Atti internazionali o comunque sovranazionali, leggi nazionali, codici di regolamentazione, netiquette o comunque standard comportamentali consolidati rappresentano l’approccio "positivista" ad Internet, in una forma non esasperata, bensì conscia dell’estrema delicatezza e complessità del fenomeno che spesso sfugge, nella sua vaghezza, alla strutturale rigidità della norma. La regolamentazione di Internet può essere, poi, suddivisa in due ampi settori:
regolamentazione dei contenuti illeciti e nocivi circolanti su Internet, in prospettiva nazionale e transnazionale e conseguente individuazione di diritti, obblighi e responsabilità degli attori della Rete. Riguardo alla disciplina del sistema delle Telecomunicazioni in Italia basteranno pochi cenni. Un primo impulso verso l’armonizzazione comunitaria del sistema delle Telecomunicazioni è stato dato dalla Direttiva 90/388 in tema di concorrenza nei mercati dei servizi di Telecomunicazioni, che, pur non occupandosi esplicitamente di Internet, al n. 6 fornisce una nozione di "servizi di telecomunicazione" che vi si attaglia perfettamente. I servizi di telecomunicazione consistono dunque in: "- servizi aventi ad oggetto il miglioramento delle funzioni di telecomunicazione, ad esempio, la conversione di protocollo, di codice, di formato, di flusso; - servizi basati sull’informazione avente ad oggetto l’accesso a basi di dati; - servizi informatici a distanza; - servizi di registrazione e di ritrasmissione di messaggi, ad esempio la posta elettronica; - servizi di trasmissione, ad esempio transazioni finanziarie, trasferimento elettronico di dati per uso commerciale, teleacquisto e teleprenotazione …" . Tale Direttiva è stata, poi, recepita dal D. Lgs. 17 Marzo 1995, n. 103, coadiuvato da due successivi interventi di rango attuativo e costituiti dal D. P. R. 4 Settembre 1995, n. 420, e dal D. M. del Ministero delle Poste e delle Telecomunicazioni 5 Settembre 1995, n. 385. Il D. Lgs. 103/95, all’art. 1, comma 1, lett. d), definisce i "servizi di telecomunicazione" come: "… i servizi la cui fornitura consiste parzialmente o totalmente nella trasmissione e nell’instradamento di segnali sulla rete pubblica di telecomunicazioni mediante procedimenti di telecomunicazioni ad eccezione della radiodiffusione e televisione …" . Anche la nozione fornita dalla Legge 31 Luglio 1997, n. 249, art. 1, comma 6, lett. a), n. 5, risulta comprensiva del fenomeno Internet e rende, quindi, applicabile la disciplina del sistema delle Telecomunicazioni alla Rete: gli Access Providers sono, dunque, tenuti, come fornitori di servizi diversi dalla telefonia vocale, a richiedere la preventiva autorizzazione, a carattere oneroso, al Ministero delle Poste e delle Comunicazioni, qualora si avvalgono di linee dedicate oppure alla semplice notificazione, a carattere gratuito, in caso di utilizzo di linee commutate. (60) Il regime dei contenuti verrà trattato nei paragrafi seguenti. 1. 3. REGOLE E PANORAMI TRASNAZIONALI: 1.3a. OSTACOLI E PROSPETTIVE. Uno degli ostacoli di maggior rilievo che si pone alla regolamentazione di Internet, soprattutto con riferimento alla prospettiva penalistica dei contenuti illegali e nocivi, è rappresentato dalla vocazione transnazionale della Rete. Parlare di un Diritto Penale che trascenda i confini nazionali per divenire disciplina sanzionatoria comune ad una pluralità di entità statuali non può che suscitare perplessità sino al punto di apparire pura utopia, proiezione fantastica di una globalizzazione che, pure affermandosi gradatamente in ambito economico con la libera circolazione di persone, merci, servizi e capitali, è ben lungi dal realizzarsi in campo giuridico. Comunemente, i manuali di Diritto costituzionale indicano come elementi costitutivi dello Stato, inteso come entità astratta ed ideale, "la sovranità", "il territorio" ed "il popolo", non omettendo però di rilevare che oggi tale modello, esistito forse nella sua connotazione pura solo ai tempi delle monarchie assolute, è ben lontano sia dalla realtà giuridica che da quella di fatto (61). L’idea di Stato Nazionale, emersa dalla frammentazione del Medio Evo, consolidatasi durante l’ancien régime, giunta alle soglie del XX Secolo con l’arroganza dell’Imperialismo e delle mire espansionistiche, viene ridimensionata dai conflitti mondiali che segnano la nascita di organismi sovranazionali, quali la Società delle Nazioni prima, l’Organizzazione delle Nazioni Unite e la Comunità Europea poi, atti a garantire un sistema di "checks and balances", fondamento di una cooperazione fra Stati volta a prevenire un "ricorso storico" dalle conseguenze catastrofiche. Malgrado il ridimensionamento dell’idea di Stato nazionale "superiorem non recognoscens", la sfida degli spazi allargati risulta ancora difficile da accogliere pur nell’emergere di un evidente paradosso: "… gli ingenti capitali implicati nelle attività gravitanti attorno alle Comunità Europee ed alla realizzazione delle politiche comunitarie … attirano sempre di più l’interesse della grande criminalità economica, alla continua ricerca di occasioni per illeciti guadagni …". (62) La globalizzazione dell’economia tende verso la globalizzazione della criminalità, che tuttavia un "arsenale giudiziario frammentato", quale quello Europeo, imbrigliato "dalle competenze repressive delle diverse autorità nazionali", non è certo in grado di reprimere. (63) Alle parole di Mireille Delmas-Marty che rileva l’assurda apertura "delle frontiere ai criminali per poi richiuderle agli organi incaricati della repressione"(64), fanno eco quelle di Giovanni Grasso che, con delusione e pragmatismo, riconosceva, già alla fine degli anni ’80, che "non esiste allo stadio attuale della costruzione comunitaria, un sistema penale delle Comunità Europee, inteso come branca speciale ed autonoma del Diritto Comunitario, che provveda alla tutela degli interessi comunitari attraverso la comminatoria di sanzioni penali la cui successiva applicazione sia affidata ad organi della Comunità". (65) Gli ostacoli che, con maggior forza, si oppongono ad una dimensione comunitaria del Diritto Penale, come autorevolmente sostenuto (66), sono sia di ordine politico che giuridico. Il primo aspetto si sostanzia in una concezione "statica della sovranità nazionale" (67) , alla quale potremmo affiancare una altrettanto atavica identità nazionale, che si fondono, in una triade inscindibile, allo ius puniendi, quali sue fondamentali estrinsecazioni. Se il diritto è espressione della cultura di ogni singolo Stato, ancor di più lo è il diritto penale che sanziona comportamenti in conflitto con il sistema dei valori dominanti. La "Jurisdiction to prescribe" e la "Juridiction to enforce", in tale prospettiva, esprimono, al tempo stesso, sovranità nazionale ed identità nazionale: l’essenza dello Stato si palesa, così, nel potere di prescrivere astrattamente determinate sanzioni e nell’applicarle qualora vengano posti in essere i comportamenti incriminati. In realtà la creazione di organizzazioni sovranazionali e di spazi comunitari ha posto in crisi le ideologie autarchiche e isolazioniste di inizio secolo. (68) L’art.10 della nostra Carta Costituzionale recita: "L’ordinamento giuridico Italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute …". L’art. 11 afferma, poi, che: "L’Italia …. consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni …". I limiti esterni alla sovranità nazionale non giustificano più una nozione di stato rigorosamente chiusa su se stessa ed indifferente agli spazi extraterritoriali, con i quali, invece, è tenuta ad interagire nella misura in cui il territorio perde i suoi connotati tradizionali per divenire parte integrante di uno spazio allargato. E, allora, l’unico vero limite che permane alla costruzione di un diritto penale comune europeo è di ordine giuridico: il principio di legalità. Dalla massima "nullum crimen sine lege", di matrice illuminista, espressione di garantismo e argine democratico alla prevaricazione statuale, abbandonata soltanto in epoche di erosione delle libertà positive e negative (come nel Codice Penale Sovietico del 1922 o nella Legge Germanica del 1935 …), discende che la definizione delle fattispecie incriminatrici deve essere competenza esclusiva dell’organo o degli organi a ciò deputati e che siano, inoltre, la più diretta espressione della sovranità popolare. Nel nostro Ordinamento il principio di legalità si articola nei sotto-principi di riserva di legge, irretroattività della legge più sfavorevole al reo, divieto di analogia, tassatività e sufficiente determinatezza della fattispecie penale. Il principio di legalità, oltre ad essere generalmente riconosciuto dagli Stati Membri, è stato significativamente affermato nel preambolo del Trattato dell’Unione Europea, divenendo parte integrante dell’Ordinamento Comunitario. Come evidenziato (69), tale principio, rappresentando un momento essenziale dei rapporti tra autorità e libertà, è espressione di un diritto fondamentale di cui la Corte di Giustizia delle Comunità Europee è chiamata a garantire l’osservanza, ispirandosi "alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e alle convenzioni internazionali alle quali essi hanno cooperato o aderito". Eppure, ponendo a confronto l’Ordinamento Comunitario con quello della quasi totalità degli Stati membri, emerge un’evidente sfasatura: mentre in questi ultimi l’organo legiferante, in ossequio al principio di legalità, è espressione della volontà popolare, nel primo, malgrado le solenni petizioni di principio, pur sussistendo un atto normativo (il regolamento) equiparabile alla legge nazionale (e su questa addirittura prevalente) (70) ed un organo (il Parlamento Europeo), eletto direttamente dalla popolazione di ogni Stato membro, tra essi manca ciò che dovrebbe essere un logico punto di convergenza, cioè la competenza del Parlamento Europeo ad adottare regolamenti, in quanto la funzione legislativa spetta al Consiglio, composto da rappresentanti dei Governi dei Quindici. Malgrado l’Atto Unico del 1985, con l’introduzione della "procedura di cooperazione", perseguisse l’obiettivo di ampliare i poteri del Parlamento Europeo ed il Trattato di Maastricht abbia riconosciuto più ampie prerogative all’Assemblea nell’iter legislativo riguardante specifici settori, nel quadro istituzionale comunitario permane un evidente deficit democratico, denunciato unanimemente dalla dottrina. Allo stato attuale, il Consiglio non potrebbe legittimamente emanare atti normativi che sanzionino penalmente determinati comportamenti, poiché ciò costituirebbe non soltanto palese violazione di un principio, quello di legalità, riconosciuto da tutti gli Stati membri, ma anche dello stesso sistema comunitario di cui è parte integrante. Negare la competenza comunitaria in ambito penale non equivale, però, all’affermare un’assoluta inconciliabilità dei due termini che tendono, invece, ad avvicinarsi nel comprovato paradosso della "coincidentia oppositorum". Sino ad oggi la tutela degli interessi comunitari si è realizzata tramite alcuni modelli consolidati: - con sanzioni di natura non penale (71), per lo più di carattere pecuniario, irrogate da un organo non giurisdizionale (cioè la Commissione); - ricorrendo ad un’estensione delle norme penali degli Stati membri che sono chiamati ad assimilare gli interessi comunitari a quelli nazionali. Basti pensare all’art. 209A del Trattato sull’Unione Europea secondo il quale: "Gli Stati membri adottano, per combattere le frodi che ledono gli interessi finanziari delle comunità, le stesse misure che adottano per combattere le frodi che ledono i loro interessi finanziari". In altri casi, pur non sussistendo beni giuridici comunitari ab origine, sono stati creati indirettamente tramite interventi di ravvicinamento degli Ordinamenti degli Stati membri, come nei casi della Direttiva 89/592, finalizzata ad armonizzare la disciplina dell’insider traiding nello spazio comunitario, e della Direttiva 91/308, che persegue identiche finalità in materia di riciclaggio di denaro sporco. Le tecniche di assimilazione ed armonizzazione rappresentano soltanto il punto di emergenza del rapporto conflittuale tra diritto penale e comunitario che, però, sin dalle origini, recano in sé le premesse per una reductio ad unum. L’esperienza dell’Illuminismo, filtrata attraverso il pensiero di insigni studiosi quali Bentham in Inghilterra, Montesquieu e Voltaire in Francia, Feuerbach in Germania, Beccaria in Italia (72), rappresenta la comune matrice storico-culturale del diritto penale moderno, così come in Europa le codificazioni di Diritto Penale sono filiazioni più o meno dirette della codificazione Francese del 1810. Queste connotazioni preliminari già evidenziano come non siano del tutto assurdi i tentativi di erigere un sistema penale transnazionale, prospettiva che era già maturata (73) nel 1917 quando Franz v. Liszt, affrontando il tema dell’unificazione del Diritto Penale centro-europeo sosteneva che "ciò non era conseguenza dell’unità politico-economica bensì della comunanza culturale degli Stati Alleati, cioè Germania e Austria-Ungheria". In tempi più recenti, nel 1977, l’allora Presidente Francese Giscard d’Estaing proponeva la creazione di uno spazio giudiziario europeo, idea che avrebbe costituito l’antecedente del Terzo Pilastro del Trattato di Maastricht. A ciò si aggiungono rilevanti pronunce della Corte di Giustizia delle Comunità Europee. In particolare nella Sentenza "Amsterdam Bulb" (74) la Corte sottolineava che l’art. 5 del Trattato, facendo obbligo agli Stati membri di emanare qualsiasi provvedimento di carattere generale e particolare, atto a garantire l’adempimento degli obblighi derivanti dagli atti delle Istituzioni delle Comunità, conferisce a ciascuno di essi la facoltà di scegliere i provvedimenti idonei, ivi comprese le sanzioni, anche penali…". Tale orientamento, pur riferendosi semplicemente a "facoltà" e non ad obblighi, è indice delle reciproche interferenze tra diritto penale e diritto comunitario. Nel 1989, la Corte di Giustizia, nella nota Sentenza relativa allo scandalo del mais greco , supererà il predetto orientamento, riconoscendo (75) che non solo esiste un obbligo (e non una mera facoltà) per gli Stati membri di sanzionare le violazioni della normativa comunitaria, ma occorre, inoltre, che tali violazioni siano punite in modo analogo a quelle del diritto nazionale, "di natura e importanza similari", e con pene che comunque siano "effettive, proporzionate e dissuasive". Quest’ultimo indirizzo della Corte certamente rappresenta un più saldo punto di convergenza tra Comunità Europee e Diritto Penale, pur non risolvendo l’evidenziato impasse politico, ma soprattutto giuridico. Ulteriore conquista è sancita dal Titolo VI del Trattato di Maastricht, il cosiddetto Terzo Pilastro, recante "disposizioni sulla cooperazione nel campo della giustizia e degli affari interni". Nelle questioni di interesse comune come "la lotta contro la frode su scala internazionale", "la lotta contro le tossicodipendenze", "la cooperazione giudiziaria in materia penale", "la cooperazione a livello di polizia al fine della prevenzione e della lotta contro il terrorismo …", il Consiglio adotta delle "posizioni comuni", atte a promuovere la cooperazione tra Stati oppure delle "azioni comuni" qualora in tal modo gli obbiettivi dell’Unione siano più facilmente perseguibili. Malgrado l’ambiguo significato di "posizione comune" e "azione comune" ed il loro collocarsi al di fuori del Primo Pilastro, cioè della competenza propriamente comunitaria, per inquadrarsi nel settore della cooperazione intergovernativa, la dottrina più recente (76) non ha omesso di evidenziare che "tale Trattato ha gettato le basi per una Europa globale che potrebbe dare vita, in futuro, persino ad un diritto e ad una procedura penale comunitaria". Nel quadro del Terzo Pilastro sono stati adottati, infatti, atti normativi di rilievo come la Convenzione avente ad oggetto la semplificazione delle procedure estradizionali o la Convezione relativa alla tutela degli interessi finanziari dell’Unione Europea. Nella prospettiva dell’abbattimento dei confini nazionali e della creazione di uno spazio giudiziario europeo si pone, inoltre, il progetto di "Corpus Iuris, contenente disposizioni penali per la tutela degli interessi finanziari dell’Unione Europea", elaborato da un gruppo di esperti di varie nazionalità convocati dalla Direzione Generale del Controllo Finanziario delle Comunità Europee, ultimato nel Giugno 1996 . (77) Come è stato evidenziato, il Corpus Iuris propone "un modello di verticalizzazione concepito alla luce della necessità di combinare l’esigenza di efficacia con quella del rispetto delle diverse tradizioni giuridiche […]" che si realizza per mezzo di un complesso equilibrio tra l’unificazione e l’armonizzazione dei diritti nazionali …". Il Corpus, in tale prospettiva, consta di una parte di diritto penale sostanziale, che coglie ed evidenzia gli elementi comuni della tradizione penale europea (78), oltre a prevedere specifici reati (ad es. la frode in danno del Bilancio Comunitario, la corruzione …) con relative sanzioni, e di una parte processuale, estremamente innovativa, in quanto prevede, in uno spazio giudiziario unico, la creazione di una Procura Europea, "autorità della Comunità Europea, responsabile delle indagini, del rinvio a giudizio, dell’esercizio dell’azione penale …" (art. 18, comma 2), costituita da Procuratori europei designati da ciascuno Stato membro e coordinati da un Procuratore Generale Europeo. Il Progetto, aldilà di possibili e forse necessari aggiustamenti, raggiunge due obbiettivi fondamentali: evidenzia la relativa omogeneità di sistemi penali europei e, al tempo stesso, elabora una prospettiva di "armonizzazione mista ad unificazione" che potrebbe trascendere gli angusti confini degli illeciti finanziari per estendersi a qualunque forma di criminalità che, per la sua vocazione transnazionale, non sia neutralizzabile con il solo ausilio di strumenti giuridici territorialmente localizzati in spazi nazionali e, dunque, limitati. In tal modo anche il Diritto Penale del meta-territorio Internet potrebbe essere affrontato in chiave comunitaria, unico approccio possibile nello spazio virtuale, privo di confini nazionali. Tutto ciò senza dimenticare l’ostacolo giuridico che si oppone alla costruzione di un sistema penale ultranazionale: il deficit democratico dell’organo comunitario legiferante. Finché il Parlamento Europeo, emanazione diretta della sovranità popolare, non verrà coinvolto attivamente nell’iter legislativo, non potrà esistere alcun sistema di Diritto Penale Comune Europeo che sia esclusiva creazione degli organismi comunitari. Al momento attuale l’unica strada percorribile è quella di una concertazione allargata che veda riuniti esperti giuristi e tecnici di settore, delegati dagli Stati di provenienza ad elaborare progetti che dovranno comunque essere approvati dalle Assemblee Legislative degli Stati Membri. Qualora, poi, come è auspicabile, venisse attribuita la funzione legislativa al Parlamento Europeo, nessuna malintesa nozione di identità nazionale o sovranità nazionale potrebbe costituire ostacolo alla creazione di un sistema penale comunitario, promanante da un organo democraticamente eletto ed unico baluardo contro una criminalità priva di confini territoriali. Questo excursus sulla prospettiva di un Diritto Penale sovranazionale non può che essere concluso con le fiduciose parole di Rosaria Sicurella: "Se … la giustizia di un vero sistema deve essere garantita dall’interno del sistema stesso, si rivela necessario riconoscere e attuare l’idea che, accanto alle quattro libertà fondamentali della costruzione comunitaria, una quinta sia divenuta ineludibile, cioè la libera circolazione delle autorità e degli strumenti giudiziari e, tramite essi, della giustizia" . (79) 1.3b. VERSO UN DIRITTO PENALE COMUNE DELLA RETE: LE TAPPE FONDAMENTALI. La vera pietra angolare nella prospettiva di costruzione di un diritto penale comune della Rete è stata posta Il 16 Ottobre 1996, data in cui la Commissione Europea adotta due documenti di portata estremamente innovativa:
Tali risultati sono oltre che il frutto di una riflessione avviata già da alcuni anni dalla Commissione, anche la precisa risposta a sollecitazioni provenienti da altri Organi Comunitari, portatori di istanze già consolidate a livello sociale e culturale, ma che il diritto ed il mondo istituzionale tardano ad affrontare adeguatamente. Già in occasione della riunione informale del Consiglio, tenutasi a Bologna il 24 Aprile 1996, i Ministri Europei della Cultura e delle Telecomunicazioni avevano rilevato la necessità di valutare la diffusione dei contenuti illegali e nocivi su Internet, poiché, malgrado fossero soggetti alle disposizioni normative di ciascun Stato membro, risultava opportuno raggiungere un accordo in un contesto internazionale per affrontare le specifiche problematiche connesse alle peculiarità della Rete, in particolare interattività e aterritorialità. Era stato richiesto alla Commissione di tracciare un quadro riassuntivo dei problemi posti dalla società dell’informazione globale e di valutare l’opportunità nonché l’impatto di una regolamentazione Europea o internazionale a questo proposito. In tale clima, animato per la prima volta dalla coscienza del rivoluzionario sviluppo della Rete, il 27 Settembre 1996, il Consiglio delle Telecomunicazioni adotta una risoluzione relativa alla prevenzione della divulgazione di materiale illegale su Internet, con particolare riferimento alla pornografia infantile, dando così rilievo alle pressanti necessità di intervento nel settore ed invitando nuovamente la Commissione a proporre iniziative in merito. Quale riflesso del dibattito accesosi in ambito comunitario la Commissione ha adottato i documenti di cui sopra. Il primo, il "Libro verde" riguarda specificamente la protezione dei minori e della dignità umana in ciò che potremmo definire i nuovi "servizi di informazione", omettendo di trattare quanto è , invece, rigorosamente audiovisivo che viene inserito nella Direttiva "Televisione senza frontiere". Il "Libro verde", nel rispetto della libertà di espressione e della privacy, al fine di erigere delle barriere di protezione della dignità umana e del sereno sviluppo psico-fisico dei minori contro le "hybrid forms of material" (materiale di forma ibrida, difficile da definire, perché composito in quanto costituito da pubblicità, informazione, elementi ludici …), trasmesse su scala mondiale tramite "various forms of convergence at the level of terminals, infrastructures or the services themselves" (varie forme di convergenza a livello di terminali, infrastrutture oppure di interazione fra gli stessi servizi), propone:
Tutto ciò con intenti alieni da qualunque forma di fobia ingiustificata o prospettiva crimininalizzatoria delle nuove tecnologie, poiché si prende atto che il materiale nocivo o illegale non è stato certo incrementato quantitativamente dai nuovi mezzi di comunicazione, ma soltanto reso "more visible and relatively more accessible" (più visibile e relativamente più accessibile). Il "Libro verde" risulta complementare alla "comunicazione sul contenuto illegale e nocivo su Internet" poiché, mentre il primo riguarda la specifica materia della protezione dei minori e della dignità umana dagli usi distorti delle nuove tecnologie, la seconda trascende tali argomenti per trattare, con approccio globale, il "caso Internet". Quest’ultimo documento, dal titolo eclatante (contenuti illegali e nocivi su Internet), può in apparenza sembrare un atto di accusa nei confronti delle potenzialità "invasive" della Rete, ampiamente sfruttabili oltre che per fini in aperto contrasto con la normativa vigente negli Stati membri, anche potenzialmente nocivi per talune categorie di utenti. Ciò non è assolutamente vero, in quanto la parte introduttiva del documento è dedicata ai pregi di Internet sotto il profilo dell’informazione, dell’istruzione, della ricreazione e dello svolgimento di attività commerciali su scala globale, evidenziando che la maggior parte del materiale disponibile sulla Rete si colloca in tale prospettiva e persegue, dunque, scopi perfettamente legittimi (e spesso altamente produttivi). Nel corpus centrale della comunicazione si prende, però, atto della presenza, fra i contenuti di alta qualità, di un volume di informazioni di natura potenzialmente nociva o illegale, benché statisticamente il fenomeno abbia portata limitata. In tal modo vengono definiti alcuni nuclei problematici e propositivi al tempo stesso che rappresentano, de iure condendo, l’architrave dottrinale di un ipotizzabile diritto penale comune della Rete:
Il contenuto illegale, secondo la condivisibile posizione assunta dalla Commissione, rientra nel monopolio della legge che deve tutelare allo stesso modo, anche nel territorio Internet, quei beni-interesse la cui lesione off-line risulta assistita da sanzioni penali. Tuttavia, problematiche che possono essere risolte con relativa facilità nel mondo della comunicazione di massa tradizionale vengono amplificate dalle potenzialità diffusive della Rete. In tale ottica la Commissione evidenzia l’esistenza di "limiti tecnici degli strumenti per garantire il rispetto della legge", come ad esempio accade quando un documento a contenuto illegale, rimosso da un server, per intervento dell’autorità giudiziaria competente, venga poi copiato su altri servers, soggetti a giurisdizioni diverse, risultando così sempre disponibile a coloro che ne vogliano fare uso, creandosi in tal modo rifugi sicuri nei quali il Diritto Penale nazionale non può fare alcuna irruzione. Le esposte difficoltà rendono ardua la repressione della criminalità "via Internet" che tuttavia la Commissione affronta su due livelli:
- Cooperazione fra gli Stati membri articolata su tre livelli:
- Autodisciplina a livello nazionale, europeo, internazionale: i codici deontologici elaborati negli Stati membri, con la creazione di Organismi di autocontrollo ad hoc, possono rappresentare un primo nucleo normativo flessibile, in grado di protendersi verso ambienti comunitari ed internazionali dove analoghe siano le problematiche giuridiche e sociali da affrontare.
- Rimozione di materiale dai servers: in molti Stati membri è previsto che un fornitore di servizi, che venga a conoscenza della presenza di materiali illegali sul proprio server, sia tenuto a rimuoverli. Dato che tali contenuti potrebbero agevolmente essere copiati su altri servers, ancora una volta, viene evidenziata la necessità di organismi di controllo comuni che possano vietare a qualunque fornitore i servizi di diffondere tali materiali. - Blocco dell’accesso dei contenuti illegali a livello di fornitori di servizi. Tale modalità d’intervento consiste nel bloccare l’accesso diretto ad Internet tramite un server vicario che filtri documenti afferenti a determinate categorie (ad es. prostituzione, pornografia …), enucleate con precisione in un sorta di "indice", impedendone in radice la visione all’utenza. La Commissione, tuttavia, rifiuta coerentemente tale strategia in quanto lesiva dei diritti di libertà degli individui ed in conflitto con le tradizioni politiche europee. Un’altra impostazione consiste nell’obbligare i fornitori di servizi a bloccare l’accesso degli abbonati a materiale illegale "in base a decisioni prese caso per caso". Anche tale contromisura risulta inefficace senza concertazione internazionale in quanto gli utenti potrebbero accedere a servizi situati in altri paesi nei quali non siano stati adottati analoghi provvedimenti. - Identificazione degli utenti di Internet: le esigenze di tutela della privacy, che rispondono a legittime aspettative dell’utenza di Internet, devono tuttavia essere conciliate con la rintracciabilità a fini sanzionatori di coloro che si avvalgono della Rete per scopi illeciti. Anche in tale prospettiva rilevano gli aspetti di cooperazione a livello internazionale e comunitario, in quanto l’obbligo di fornire elementi di identificazione solo in alcuni paesi creerebbe facili scappatoie atte a consentire la persistenza di un "malsano anonimato".
La Commissione evidenzia che, benché i fornitori di accesso o servizi non esercitino un controllo diretto sul materiale disponibile su Internet, né sulla parte di esso che i loro clienti scelgono di consultare, in alcuni casi la Polizia ha svolto indagini sulle loro attività in rapporto all’esistenza di informazioni di contenuto illegale o nocivo al quale era possibile accedere tramite le loro infrastrutture e ciò pone notevoli problemi in ordine ai possibili profili di responsabilità dei Providers. La Commissione individua in tal senso un principio fondamentale: nel caso in cui i fornitori di servizi forniscano anche materiale sul world wide web oppure nell’ambito dei newsgroups, ovviamente essi ne sono responsabili alla stessa stregua di qualsiasi autore o fornitore di materiale. Se, invece, il materiale è fornito da terzi, la Commissione propone l’esperienza di alcuni Stati membri (Austria, Germania, Francia, Regno Unito) nei quali si riconosce la responsabilità degli Internet Providers in relazione a materiale ospitato sui loro servers soltanto qualora sia ragionevole attendersi che essi siano consapevoli della illegalità ovvero non prendano ragionevoli provvedimenti per eliminare tale materiale, una volta che ne siano venuti a conoscenza. Dall’analisi svolta emerge che i due pilastri fondamentali sui quali si deve basare l’individuazione e la valutazione dei contenuti illegali e nocivi di Internet sono: 1) la cooperazione, non solo a livello comunitario ma anche internazionale, al fine di evitare che le attività criminali trovino agevoli scappatoie sotto l’egida di giurisdizioni che consentono comportamenti considerati illeciti in altri Stati, rafforzando inoltre la cooperazione e lo scambio di informazioni ed esperienze tra Tribunali penali e Forze di Polizia di Stati comunitari e non; 2) la promozione di iniziative di alfabetizzazione informatica volte a portare a conoscenza di un pubblico diffuso pregi e difetti di Internet unite ad attività di sensibilizzazione presso e educatori e genitori in ordine all’utilizzo "sicuro" della Rete da parte dei minori. Vengono, in tal modo, tracciate le linee guida per la creazione di un primo nucleo normativo, atto a garantire standards minimi di certezza giuridica, che tuttavia si presentano come convitato di pietra al cospetto di una rapida evoluzione tecnologica, che non sempre può essere ricondotta ai principi della dogmatica tradizionale. * Con Lettera del 23 Ottobre 1996 la Commissione ha trasmesso la Comunicazione sulle "Informazioni di contenuto illegale e nocivo su Internet" al Parlamento Europeo, che l’ha adottata in data 24 Aprile 1997, riconfermando così le linee di principio definite dalla Commissione, malgrado le critiche espresse nel Parere della Commissione per la Cultura, la Gioventù, l’Istruzione e d i mezzi di informazione. (82) Quest’ultima ha ritenuto che, "quanto al contenuto illegale e nocivo, Internet non apporta alcunché di nuovo. La situazione è analoga nel settore della comunicazione e della pubblicazione su carta. Le misure volte a lottare contro questi contenuti su Internet non hanno bisogno di avere carattere specifico …". E’ ben vero che Internet non ha certo incrementato il materiale illegale o nocivo diffuso dai tradizionali mezzi di comunicazione di massa, ma non è possibile condividere il Parere della Commissione laddove ritiene che le misure di intervento possano essere le stesse utilizzate in altri settori, in quanto, in tal modo, si dimenticano le peculiarità della Rete, aterritoriale per antonomasia e, per tale caratteristica intrinseca, resistente a qualunque tentativo di regolamentazione. * Altra tappa fondamentale nell’evoluzione del diritto penale comune della Rete è stata segnata dalla Conferenza di Bonn del 6-8 Luglio 1997, alla quale hanno partecipato i Ministri degli Stati membri dell’Unione Europea, dei Paesi membri dell’Associazione Europea di libero scambio, dei Paesi dell’Europa Centrale ed Orientale e di Cipro, alte personalità di Stati non facenti parte delle Comunità Europee, etc..(83) Il valore determinante di tale Conferenza consiste proprio nella concertazione allargata, oltre gli spazi comunitari, segnale politico dell’attenzione ormai dedicata alla società dell’informazione globale. Non per altro nell’intento dei partecipanti la Conferenza di Bonn "deve diventare il punto di partenza di sviluppi che, indotti dalla natura e dallo scambio dei contenuti di Internet, consentano di sfruttare l’infrastruttura liberalizzata in un ambiente che tuteli i diritti degli utenti e gli interessi generali della società … un’occasione per l’Europa di dare un’impronta alla società globale dell’Informazione … con i benefici in termini di competitività, crescita ed occupazione che ne conseguono …" .(84) L’approccio complessivo al fenomeno Internet non trascura questioni di rilievo ai fini del presente lavoro quali la "Responsabilità degli operatori" e gli interventi per "prevenire e combattere gli abusi". In ordine al primo punto viene riconosciuta la necessità di un’intesa che definisca a livello nazionale ed internazionale la funzione e le responsabilità di ciascun operatore di Internet, con riferimento in particolare ai contenuti illegali, individuando le seguenti questioni di rilievo:
La risposta a tali quesiti, come anticipato, attiene sempre alla concertazione internazionale, unico strumento che può consentire di affrontare le sfide di una criminalità ormai priva di confini territoriali. Riguardo, poi, all’uso improprio delle Reti globali, finalizzato a scopi criminali, viene individuato correttamente il nodo problematico non tanto nel "vuoto giuridico" (essendo gli operatori Internet soggetti di diritto nei rispettivi sistemi nazionali), quanto nella difficoltà di applicare disposizioni a vocazione nazionale in un ambiente privo di confini, nel quale risultano sempre più frequenti i conflitti di giurisdizione tra Stati. Le soluzioni possibili, anche in tal caso, consistono nella cooperazione a livello internazionale e comunitario, volta allo scambio di informazioni ed esperienze acquisite nello svolgimento delle indagini per la ricerca di trasgressori, nell’incremento dell’assistenza giudiziaria reciproca ed in ulteriori iniziative di sostegno, quali: - l’addestramento delle autorità giudiziarie e di polizia nell’uso del computer e delle reti elettroniche; - l’elaborazione di codici di condotta; - l’istituzione di hot-lines; - l’incremento della ricerca di mezzi tecnici atti a bloccare l’accesso a materiali illegali. Per i materiali dannosi viene, invece, proposto l’utilizzo di sistemi di filtraggio, atti a realizzare forme di selezione dei contenuti potenzialmente nocivi per i minori, e di metodi di classificazione ab origine del materiale, sempre tenuto presente l’obiettivo della concertazione internazionale. * Sulla scia anche del dibattito sollevato dalla Conferenza di Bonn in materia di nuove tecnologie, la Commissione dell’Unione Europea ha presentato, il 27 Novembre 1997, la proposta di un "Piano Pluriennale di azione comunitaria per promuovere l’uso sicuro di Internet" (85), prontamente adottata dal Consiglio dell’Unione Europea. Il piano di azione, della cui realizzazione è responsabile la Commissione, copre un periodo di quattro anni e si propone, come obiettivo fondamentale, di promuovere "l’uso sicuro di Internet" tramite:
Riguardo al primo punto, oltre al rinnovato invito alla realizzazione di forme di autodisciplina e codici di condotta, risulta di particolare interesse la prospettiva di creazione "di una rete europea di hot-line", cioè di uffici competenti a ricevere le segnalazioni di contenuti illegali incontrati dall’utenza su Internet e, quindi, con la funzione di restringere la circolazione di tali materiali, richiamando l’attenzione delle autorità giudiziarie che restano, comunque, competenti a perseguire e punire i responsabili di comportamenti criminali. Al secondo punto viene evidenziata la necessità che sia valutato l’impatto dei sistemi di filtraggio elaborati, predisponendo, a tal fine, "progetti di dimostrazione ai quali parteciperanno industria (fornitori di accessi e di servizi, fornitori di contenuti, gestori di reti, produttori di software), enti di autodisciplina, utenti, consumatori, etc.". Il terzo punto riguarda, poi, aspetti positivi ed eventualmente nocivi di Internet: genitori, insegnanti e minori devono essere muniti degli strumenti atti a discernere i pregi ed i difetti della Rete. La "sensibilizzazione" diviene così, nel Piano di azione, necessario completamento dell’autodisciplina e dei sistemi di filtraggio nella repressione dei contenuti illeciti e nel contenimento di quelli nocivi. Tale azione si realizza in due fasi: nella prima verranno individuati "gli organismi moltiplicatori", cioè i canali, i media più idonei a diffondere il materiale di sensibilizzazione che verrà diffuso adattandolo alle specificità linguistiche e culturali di ciascuno Stato. Nella seconda fase verranno selezionate iniziative finanziate dalle Comunità per azioni successive in tutti gli Stati membri, utilizzando i canali di diffusione prima individuati. Le azioni mirate agli insegnanti comprenderanno seminari di vario livello nonché la preparazione e distribuzione di specifici materiali stampati o multimediali ad un vasto campione rappresentativo della professione. Verranno organizzati, poi, netday, con finalità di alfabetizzazione informatica. Viene, inoltre, esattamente individuata la procedura tramite la quale la Commissione presenterà proposte concrete per l’attuazione del Piano d’azione: la Commissione sarà coadiuvata da un Comitato consultivo, composto dai rappresentanti degli Stati membri e presieduto dal rappresentante della Commissione che presenterà il progetto delle misure da adottare al Comitato stesso, che esprimerà un parere del quale la Commissione terrà la massima considerazione. Inoltre, durante l’esecuzione dei progetti, e dopo la loro ultimazione, la Commissione valuterà l’impatto da essi conseguito per acclararne il raggiungimento degli obiettivi o l’esito negativo. Dopo due anni e alla fine dei quattro anni la Commissione presenterà al Parlamento Europeo, al Comitato Economico e Sociale e al Comitato delle Regioni una Relazione di analisi dei risultati ottenuti, al fine di correggere, eventualmente, gli obiettivi del Piano di azione. Tale procedura non va, però, esente da critiche, come lo stesso Piano di azione globalmente considerato: invece che un parere obbligatorio ma privo di qualunque vincolatività sulle misure concrete da adottare, il Comitato consultivo, costituito dai rappresentanti degli Stai membri, data la complessità e delicatezza di ciò che attiene all’uso sicuro di Internet, dovrebbe essere dotato di una sorta di potere di veto qualora una maggioranza qualificata al suo interno si pronunciasse a sfavore delle iniziative proposte dal rappresentante della Commissione, tutto ciò per garantire veramente che la concertazione comunitaria sia reale e non mera parvenza di democraticità. Inoltre, il Piano di azione risulta carente sotto l’aspetto dell’approccio ai contenuti illegali di Internet non affrontando adeguatamente l’eterogeneità normativa che contraddistingue gli Stati membri, almeno in questa fase (speriamo) di transizione. Giusto prefigurare un’armonizzazione che tenda all’unificazione, ma non realista omettere di proporre misure concrete atte a risolvere i sempre più frequenti conflitti di giurisdizione originati dall’aterritorialità di Internet, esasperati, poi, dai contrasti normativi tra Stati che sanzionano certi comportamenti che altri ritengono perfettamente legittimi. In tal modo non si vuole certo sminuire l’estrema importanza del Piano di Azione, ma soltanto evidenziare la non completa ricezione delle istanze emerse nella Comunicazione sul contenuto illegale e nocivo di Internet, la quale affronta con maggiore pragmatismo e precisione le questioni giuridiche connesse a contenuti penalmente rilevanti o potenzialmente nocivi trasmessi via Internet, linee guida che dovevano forse essere rimarcate nel Piano di Azione. A mitigare tale critica concorre, però, la presa di coscienza che il Piano di Azione potrà essere un contenitore vuoto come uno scrigno denso di sorprese a seconda delle proposte che verranno adottate dalla Commissione, che certo seguirà il cammino tracciato nella Comunicazione del 16 Ottobre 1996. Malgrado ciò non è possibile omettere di rilevare che i documenti comunitari fin qui esaminati non analizzano "la fase transitoria" nella quale oggi ci troviamo e che, pur preludendo ad una rapida armonizzazione comunitaria (tendente "forse" all’unificazione), è ben lungi dall’essere superata. 1.3c. LA FASE TRANSITORIA: CONFLITTI DI GIURISDIZIONE NEL CIBERSPAZIO. Le iniziative realizzate su più fronti dagli Stati membri, limitate ai confini nazionali, insieme col cammino intrapreso dagli Organismi comunitari ed internazionali verso la creazione di un corpus di norme che regoli in modo uniforme i contenuti illegali e nocivi di Internet, definiscono, in modo chiaro, una politica futura e potenziale, immemore tuttavia della fase di transizione che oggi viviamo. Allo stato attuale, le buone intenzioni non possono risolvere i paradossi giuridici creati dalla società dell’informazione globale che, proprio per la sua essenza transnazionale, sembra porsi in aperto conflitto con quella branca del diritto, il diritto penale, che più di ogni altra risulta territorialmente localizzata. E’ stato evidenziato come i fautori della Cyber-indipendence ritengono l’area Internet "a separate place which cannot be tied to any geographic location, … the borders of cyberspace are defined by passwords and screens and users are not passive recipients of content but active travellers …" . (86) Se i confini di Internet sono segnati esclusivamente da "passwords and screens", dove si trova Internet o, più precisamente, a quali aree geografiche appartengono gli impulsi telematici che viaggiano in tempo reale ed a quale giurisdizione sono soggetti gli "active travellers", che solcano i meridiani e paralleli in assenza di movimento fisico? Qui si pone il dilemma delle due vie: ritenere Internet spazio (o assenza di spazio) non giuridicamente definibile oppure un "territorio atipico", assoggettabile alla supremazia della legge, ma … di quale legge? L’impraticabilità della prima alternativa è stata già dimostrata, ma la seconda non risulta meno ardua. Come è stato osservato (87) "non esiste un solo metro di cavo, una sola antenna, un solo router, una sola riga di software di cui si possa dire che è Internet". Logica conclusione di tale premessa pare essere che Internet non esiste. Eppure il retroagire del virtuale sul reale non è una mera illusione sensoriale: Internet allora "è" … esiste come spazio atipico nel quale centinaia di migliaia di utenti si incontrano creando una società, se non biotica, pur tuttavia dotata di un quid ancor più aggregante, l’interattività. In tale prospettiva la Rete è stata immaginata come un "meta-territorio … non tanto una realtà extraterritoriale, come le acque e gli spazi aerei, né come un luogo aterritoriale … ma come qualcosa di ulteriore, di esterno, anche se localizzato, di volta in volta, in corrispondenza di un territorio riconosciuto dalla comunità internazionale" . (88) Una sorta di ubiquità telematica che evidenzia l’accennato paradosso giuridico: il territorio è uno spazio localizzato sul globo terrestre, definito ed inequivoco, disciplinato da norme, secondo il principio della territorialità della legge; Internet è un meta-territorio, una realtà ulteriore e pluridimensionale che può essere identificata in una medesima frazione di secondo t, come la somma dei territori (Xa + Xb + Xc … Xn), per poi tramutarsi, nella successiva frazione di secondo t+1 nello spazio (Xa+1 + Xb+1 + … Xn+1), tutto ciò moltiplicato per il numero di utenti che in t, t+1, … tn possono utilizzare contemporaneamente la Rete, realizzando infinite "combinazioni territoriali". Il concetto tradizionale di giurisdizione pare, quindi, inutilizzabile nel meta- territorio della Rete. Per chiarire tale affermazione bastano alcuni esempi: immaginiamo che in Messico venga scritto un messaggio diffamatorio ed inviato successivamente ad una bacheca elettronica di un Bbs Australiano, per mezzo di un server situato in Norvegia e lesivo dell’onore del Sig. Bianchi, Italiano, che ha interessi economici di rilievo in Australia e potrebbe subire danni considerevoli qualora la sua immagine fosse offuscata. Dove è stato commesso il reato? A quale giurisdizione potrà rivolgersi il nostro concittadino? E’ opportuno premettere che non sarebbe sorto alcun dubbio qualora il messaggio diffamatorio fosse stato scritto in Italia ed immesso in Rete tramite un server localizzato nel nostro Paese in quanto, in tale circostanza, l’azione tipica sarebbe stata commessa interamente in Italia. Anche in caso di server localizzato all’estero, ma utilizzato dall’Italia, la condotta incriminata verrebbe legittimamente considerata compiuta in territorio Italiano. La situazione si complica quando, come nel caso ipotizzato, il messaggio viene diffuso all’estero, operando dall’estero e su un server localizzato all’estero ed il messaggio viene tuttavia letto (oltre che in paesi stranieri) anche in Italia, tramite un server situato nel nostro Paese. (89) Nel caso di comportamenti perfettamente legittimi in uno Stato ma illegali in altri risulta ancor più complicato dirimere la controversia. I criteri offerti dal diritto Italiano se indicano, come vedremo, soluzioni di scarsa praticabilità nel primo caso, risultano poi del tutto inidonei nell’ultima ipotesi formulata, cioè qualora una certa condotta sia conforme al diritto penale vigente nel paese di "origine telematica" ma criminosa in paesi nei quali si riflette non solo virtualmente. I principi che presiedono all’applicazione della legge penale nello spazio sono in astratto quattro:
Come si evince dagli artt. 6 ss. c. p. nessuno di questi principi è stato adottato in modo assoluto dal legislatore penale, che ha preferito un’accorta armonizzazione fra gli stessi, generando così una sintesi, definita dalla dottrina dominante come "territorialità temperata" . (90) Nel caso di specie si tratta, in primo luogo, di stabilire se il reato di diffamazione è stato commesso nel territorio dello Stato Italiano oppure all’estero. L’art. 6 c. p., al 1° comma, sancisce che "chiunque commette un reato nel territorio dello Stato è punito secondo la legge italiana". Ma quando un reato è commesso nel territorio dello Stato? Il secondo comma del medesimo articolo stabilisce che: "Il reato si considera commesso in Italia quando l’azione o l’omissione, che lo costituisce, è ivi avvenuta in tutto o in parte, ovvero si è ivi verificato l’evento che è la conseguenza dell’azione o dell’omissione". E’ ben chiaro che la condotta di diffamazione si è verificata all’estero, per la precisione in Messico, mentre, per quanto attiene all’evento, la questione merita di essere vagliata attentamente. E’ necessario premettere che per "evento" non si intende esclusivamente l’accadimento naturalistico, ma anche il semplice "momento di esaurimento del fatto criminoso", che deve sostanziarsi in un quid penalmente rilevante per la Legge Italiana.(91) Nell’ipotesi delineata è in Australia che si verifica la lesione dell’interesse del cittadino Italiano e conseguentemente la consumazione del reato che coincide con il momento della percezione, da parte di più persone, anche in tempi diversi (92), dei fatti lesivi della reputazione dell’offeso. Il difetto di giurisdizione Italiana è, dunque, palese poiché condotta ed evento si verificano all’estero. Ma immaginiamo che il messaggio venga letto anche in Italia, tramite un collegamento effettuato per mezzo di un server localizzato nel nostro Paese, al Bbs Australiano. In tal caso il locus commissi delicti, oltre che l’Australia, è anche l’Italia dove si è verificato l’evento antigiuridico nel momento in cui alcuni utenti hanno preso visione del messaggio. A questo punto il Signor Bianchi è legittimato a rivolgersi ad un Tribunale Italiano che dovrebbe condannare il cittadino Messicano o l’intermediario Norvegese oppure entrambi per il reato di diffamazione a mezzo Internet, chiedendone l’estradizione, soluzione, come accennato, di "difficile" attuazione pratica oltreché censurabile alla luce del principio del "ne bis in idem". In altre parole, dato che il "ne bis in idem internazionale" in campo penale non è considerato una norma di diritto internazionale generalmente riconosciuta, ai sensi dell’art.10, comma 1, Cost.(93), il soggetto o i soggetti attivi del reato potrebbero essere processati più di una volta, essendo, nel caso de quo, duplice oppure triplice il locus commissi delicti (… nella remota ipotesi in cui fosse concessa l’estradizione). Consideriamo, poi, l’"insolubilia" autorevolmente proposto (94): nel Paese A opera una rete di telecomunicazioni di proprietà del Paese B, sulla quale passano contenuti provenienti dal Paese C e diretti al Paese D. Tali contenuti risultano proibiti esclusivamente nel Paese A dove si trovano i routers del Paese B. Immaginiamo che A sia l’Italia ed i dati proibiti siano attinenti al traffico di armi. Un magistrato Italiano potrebbe disporre il sequestro dei routers del Paese B, suscitando le legittime proteste di B, C, D per i quali tali contenuti non risultano illegali. I paradossi giurisdizionali del ciberspazio si complicano, quindi, laddove determinati contenuti risultino perfettamente legali nello Stato di provenienza ma non in quello di destinazione. (95) E’, allora, ipotizzabile che un cittadino straniero, pur comportandosi legittimamente nel proprio paese, subisca conseguenze giuridiche negative perché il suo agire si riflette in Stati con legislazioni più repressive? A contrario, è ammissibile che uno Stato tolleri palesi violazioni della propria legge provenienti dal ciberspazio che, se non è esclusivamente territorio nazionale, in parte lo diviene nel momento in cui certi comportamenti si riflettono su spazi soggetti alla sovranità nazionale? (96) Una analisi approfondita dei "rapporti conflittuali" tra ciberspazio, sovranità nazionale e giurisdizione è stata condotta dalla giurisprudenza statunitense. Un recente caso di grande interesse è, in tal senso, il "Granite Gate Affaire" (97): la Granite Gate, società del Nevada, realizza un casinò on-line, nel quale gli utenti Internet, inserendo il numero della propria carta di credito, possono effettuare scommesse. Tuttavia, la maggior parte dei giochi d’azzardo, offerti dal casinò virtuale della Granite Gate Corporation, risultano illegali nel Minnesota. Il Minnesota Attorney General (Procura Generale) diffonde via Internet un annuncio dal titolo "Warning to all Internet users and providers", nel quale viene affermata la giurisdizione del Minnesota su chiunque diffonda telematicamente, dall’esterno dello Stato, informazioni illegali secondo l’ordinamento del Minnesota, sapendo che avrebbero raggiunto anche l’utenza di quest’ultimo. Tuttavia, il Minnesota Attorney General adotta, nel caso di specie, una posizione definita come la "less inflammatory" (98) , preferendo all’azione penale un’azione civile contro la Granite Gate Corporation per la tutela dei consumatori-utenti del Minnesota che avevano subito gli "attacchi propagandistici" della Società del Nevada, che tuttavia agiva in perfetta conformità alle leggi di quest’ultimo Stato. Il caso del "on-line gambling" (gioco d’azzardo on-line) è classico esempio "irrisolto" di come possano sorgere nel meta-territorio di Internet conflitti di giurisdizione qualora una certa condotta risulti perfettamente lecita nello Stato, per così dire, di "origine telematica" ma illegale in quello di "ricezione telematica". Il Florida Attorney General, richiesto di esprimere un parere sulla possibilità di proibire ad un abitante della Florida il "gambling on the Internet", si pronuncia senza lasciar alcun dubbio in merito: malgrado il gioco d’azzardo sia proibito in Florida " … any effort to regulate use of the Internet is better suited to federal regulation than to patchwork attention by the individual states …. .Thus, resolution of these matters must be addressed a the federal, if not international, level" .(99) Secondo la Procura Generale della Florida, quindi, "the amorphous of cyberspace, with its lack of borders and its culture of anonimity" rende del tutto inefficaci gli strumenti giuridici di ogni singolo Stato, imponendosi così un necessario ricorso alla regolamentazione Federale se non a quella propriamente internazionale. Il dilemma, tuttavia, permane: in assenza di concertazione internazionale, come risolvere casi analoghi a quello del "on-line gambling" ? La giurisprudenza statunitense degli inizi del XX secolo offre un’ampia gamma di casi analogicamente applicabili al fenomeno Internet. In Nielsen vs Oregon (100) la controversia sorge in quanto un Atto del Congresso attribuiva allo Stato dell’Oregon ed a quello di Washington giurisdizione concorrente sul fiume Columbia. Il Signor Nielsen, provvisto di una licenza di pesca, concessa dalla Stato di Washington, veniva colto in flagrante dalle Autorità dell’Oregon mentre si dedicava beatamente ad una particolare tecnica di pesca, vietata in quest’ultimo Stato, ma perfettamente legittima in quello di Washington, e condannato per tale comportamento dalla Oregon Civil Court. Interviene la Suprema Corte negando la giurisdizione nonché l’autorità dello Stato dell’Oregon a punire un uomo che entro i confini di un altro Stato (quello di Washington) realizza un comportamento considerato legittimo in tale territorio. Applicando analogicamente al ciberspazio quanto asserito dalla Corte Suprema per il fiume Columbia, risulta evidente che nessuno Stato può arrogarsi l’autorità di punire comportamenti leciti in altri Stati, benché si riflettano nel proprio territorio. Tuttavia, la giurisprudenza americana abbandona già nel 1911 tale orientamento a favore della "doctrine of constructive presence". (101) Nel caso Strassheim vs Daily (102) una Corte del Michigan condanna un uomo dell’Illinois per aver corrotto a Chicago (Illinois) un pubblico ufficiale del Michigan, sostenendo che "Acts done outside a Jurisdiction, but intendend to produce and producing detrimental effects within it, Justify a state in punishing the cause of the harm …". La dottrina della "presenza costruttiva", dunque, rende legittimo l’estensione della giurisdizione di uno Stato su condotte realizzate lecitamente all’estero, qualora gli effetti delle stesse si irradino sul proprio territorio dove sono considerate illecite. Questa impostazione potrebbe essere considerata conforme all’individuazione del locus commissi delicti in base al criterio dell’evento, di cui all’art. 6, 2° comma, del nostro c. p.. In fondo i "detrimental effects" che si estendono al territorio di uno Stato corrispondono alla nozione di evento antigiuridico, inteso come lesione del bene-interesse protetto dalla legge penale Italiana. In tal modo, però, si tutelano gli interessi nazionali, ma certo non si salvaguardano né le "relazioni diplomatiche" né la sovranità degli Stati nei quali certi comportamenti, incriminati in altri, sono perfettamente legittimi, a meno che la dottrina della presenza costruttiva non possa essere ritenuta una "regola di diritto internazionale generalmente riconosciuta". Tale orientamento è stato sostenuto con riferimento al noto caso Lotus (103), nel quale la Corte Internazionale di Giustizia ha affermato la sussistenza della giurisdizione e del conseguente ius puniendi della Turchia su una nave Francese che negligentemente aveva speronato una nave Turca. Malgrado le proteste della Francia, la Corte ritenne che l’agire incosciente dell’equipaggio Francese, su nave Francese ed in acque internazionali, si era comunque riflesso sul territorio Turco, radicando in quest’ultimo la giurisdizione. Pur essendo tale sentenza espressione dell’accoglimento nel diritto internazionale della dottrina della presenza costruttiva, non si attaglia perfettamente alle vicende del ciberspazio nel quale, come evidenziato, le maggiori difficoltà insorgono nel caso in cui una certa condotta realizzata via Internet risulti punibile nello Stato di ricezione, ma non in quello di provenienza o viceversa. Il caso Lotus, invece, attiene all’ipotesi di un comportamento antigiuridico sia per il diritto Turco che per quello Francese. Analizzando casi più recenti emerge un atteggiamento, per così dire, di sperimentazione della giurisprudenza Statunitense, orientata verso il reperimento di criteri di "specializzazione" della dottrina della presenza costruttiva, al fine di renderla più adeguata alle esigenze del ciberspazio. In tale direzione i Giudici degli Stati Uniti hanno cercato di definire la nozione di "minimum contact", cioè del contatto telematico minimo idoneo a radicare la giurisdizione di uno Stato su una condotta realizzata all’estero da un soggetto residente all’estero. In altre parole, quando l’invio di impulsi elettronici è tale da consentire la creazione di una fictio iuris per la quale l’agire fisicamente nel proprio Stato A, corrisponda simultaneamente anche all’agire nello Stato B, quest’ultimo può legittimamente esercitare la propria giurisdizione? La giurisprudenza oscilla tra una nozione restrittiva ed una estensiva del "minimum contact". Riguardo alla prima, nel caso Tres-Kap, Inc vs System One, Direct Access, Inc (104), la Florida ha negato la propria giurisdizione su un agente di viaggi di New York, che utilizzava un sistema di prenotazione aerea, il cui principale database era situato a Miami (Florida), ritenendo che il contatto telematico non fosse idoneo a radicare la propria competenza. (105) Un’interpretazione estensiva del "minimum contact" è, invece, proposta nel caso CompuServe vs Patterson (106): vengono considerati elementi sufficienti ad incardinare in Ohio la giurisdizione sulla condotta criminosa di Patterson il fatto che la sede principale della CompuServe si trovi in tale Stato, che Patterson abbia stipulato con quest’ultima un contratto di abbonamento e in tal modo abbia immesso dei programmi abusivamente riprodotti sul mercato dell’Ohio. Questa decisione appare di dubbia portata, in quanto se è espressione della ricerca di ordine e certezza giuridica nel ciberspazio, al tempo stesso preoccupa che un semplice contatto telematico con uno Stato estero possa in esso incardinare la giurisdizione penale. La Federal Appellate Court mitiga, tuttavia, nel caso di specie l’incidenza del minimum contact, sostenendo che il semplice contatto telematico da solo non avrebbe potuto instaurare la giurisdizione dell’Ohio che per poter essere legittimamente affermata necessitava di altri elementi, quali il contratto di abbonamento con la CompuServe e l’immissione di prodotti sul mercato dell’Ohio. Il contatto telematico, inteso esclusivamente come invio di dati, non supportato da altri elementi non è dunque criterio idoneo ad instaurare la giurisdizione in uno Stato estero: tale sembra essere l’orientamento (più rassicurante) della giurisprudenza Statunitense. Un altro criterio sperimentale elaborato dalle Corti Americane può essere definito come "the most significant interest". Nel caso "United States vs Thomas" (107), i Signori Thomas che, operando dal proprio personal computer, situato nel Nord California, avevano organizzato un BBS, contenente materiale pornografico, al quale era possibile accedere richiedendo semplicemente una password (che consentiva anche il download delle immagini sul computer dell’utente connesso), vengono condannati dalla U. S. Court of Appeals for the Sixth Circuit per trasporto di materiale osceno secondo gli standards di Memphis, Tennessee, Stato nel quale era stato realizzato il download delle immagini. In tal modo viene considerato prevalente l’interesse del Tennessee a prevenire la circolazione di materiale osceno rispetto all’interesse della California a mantenere standards meno severi di valutazione del materiale pornografico. I Thomas per andare esenti da pena, secondo l’orientamento della Corte, non avrebbero dovuto concedere passwords a cittadini del Tennessee. I Thomas, pur avendo operato al di fuori dei confini del Tennessee, sono soggetti alla sua giurisdizione, in quanto il loro agire ha cagionato conseguenze illecite in tale Stato, in altre parole un evento antigiuridico inteso come lesione del comune senso del pudore. Espressione di una giurisdizione "of surface" (di superficie) e non di origine, secondo la definizione utilizzata dalla Dottrina Americana, è anche il caso che ha visto coinvolto il nostro Paese: Playboy Enterprises Inc. vs Chuckleberry Publishing Inc..(108) L’antecedente di tale vicenda è costituito da un’ingiunzione del 1981, che vietava la diffusione della rivista Italiana Playmen negli Stati Uniti, in quanto suscettibile di generare confusione con l’analoga rivista Americana Playboy. Nel 1996 la U. S. District Court for the Southern District of New York ordina all’Editore di Playmen, che nel frattempo aveva istituito un sito Internet in Italia per la distribuzione del materiale della propria rivista, di proibirne l’accesso ai residenti negli Stati Uniti, in ottemperanza all’ingiunzione del 1981 e per le medesime ragioni, sostenendo che "While this Court has neither the Juridiction nor the desire to prohibit the creation of Internet sites around the globe, it may prohibit access to those sites in this country. Therefore, while the defendant may continue to operate its web site, he must refrain from accepting subscriptions from customers living in the United States" . (109) Una strana assenza di giurisdizione è quella asserita dalla Corte Statunitense che, mentre nega "the Juridiction" e "the desire" di imporre la propria autorità, pone all’Editore di Playmen una "alternativa bloccata": o chiudere il sito Internet o impedirne l’accesso all’utenza degli Stati Uniti. Si tratta, in realtà, di una esplicita affermazione di giurisdizione sulla scia della dottrina della presenza costruttiva e dell’interesse di maggior rilievo. Caso analogo è rappresentato dalla controversa insorta tra la CompuServe e le Autorità Tedesche che nel 1995 ordinarono alla società americana di non distribuire passwords all’utenza che ne faccia richiesta dal territorio della Germania, a causa della presenza sui siti della CompuServe di contenuti pornografici. La CompuServe, non essendo inizialmente in grado di filtrare l’utenza tedesca, fu costretta a chiudere l’accesso ai siti "incriminati" a tutti gli abbonati, suscitando notevoli proteste. I due ultimi casi citati hanno scatenato pesanti critiche volte ad evidenziare come il titolare di un sito Internet, seguendo tali orientamenti, possa essere potenzialmente soggetto alla giurisdizione di un qualunque Stato nel quale vi sia anche un solo abbonato. Allo stato attuale, in totale assenza di norme di diritto positivo che disciplinino i conflitti di giurisdizione del ciberspazio, è soltanto possibile rilevare che gli Stati coinvolti in dispute di tal natura si sono conformati alla dottrina della presenza costruttiva ed ai suoi indici specializzanti (the minimum contact o the most rilevant interest), ottemperando agli ordini di censura provenienti dall’estero o comunque soggiacendo alle conseguenze giuridiche indotte da giurisdizioni extrastatuali. Emergono con chiarezza, però, i rischi insiti in questo orientamento laddove venga portato alle estreme conseguenze: è vero che la sovranità nazionale è un concetto in continua evoluzione, ma è ammissibile, ad es., che un cittadino di nazionalità X sia soggetto ad una qualunque sanzione (anche penale) irrogata da un paese Y per comportamenti del tutto legittimi nel proprio Stato e per giunta operando fisicamente in quest’ultimo? Siamo, dunque, tenuti a conoscere costumi, standards valutativi e leggi penali di ogni Stato nella società della comunicazione globale? L’interrogativo è inquietante, specie se rapportato ai principi del nostro ordinamento penale. L’art. 5 del Codice Penale è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo "nella parte in cui non esclude dall’inescusabilità dell’ignoranza della legge penale l’ignoranza inevitabile" (Corte Cost., Sent. 24 Marzo 1988, n. 364). Fra i casi in cui si è fatta applicazione del principio dell’errore su legge penale inevitabile vi sono quelli relativi a cittadini stranieri, trasferitisi da poco in Italia o comunque di passaggio sul territorio del nostro Stato, che avessero realizzato comportamenti criminosi per le leggi italiane ma non per quelle del paese di origine o nel quale risiedevano stabilmente.(110) In Italia, dunque, l’applicazione della dottrina della presenza costruttiva non può essere assoluta, perché entrerebbe in palese conflitto con il principio di colpevolezza. E’, invece, ammissibile, nel rispetto dei fondamentali valori democratici che animano il nostro ordinamento, accoglierne una nozione "temperata" dal principio di colpevolezza, in base al quale gli elementi significativi della fattispecie penale devono essere, per lo meno, "coperti" dall’elemento soggettivo della colpa. In altre parole l’Italia potrebbe esercitare la sua giurisdizione su comportamenti realizzati all’estero, in un contesto di assoluta legittimità, ma criminosi nel nostro Paese, invocando la dottrina della presenza costruttiva soltanto laddove il soggetto attivo del reato fosse conscio di ledere beni giuridici tutelati dalla nostra legge penale e nella stessa misura tollerare giurisdizioni straniere su cittadini Italiani. Ma in realtà, come evidenziato in precedenza, la dottrina della presenza costruttiva è perfettamente conforme ad un’interpretazione evolutiva dell’art. 6, 2° comma, c. p., secondo cui un reato si considera commesso nel territorio dello Stato se, per lo meno, vi si è verificato l’"evento". Qualora un comportamento via Internet risulti penalmente rilevante in Italia ma non in California, l’aterritorialità del ciberspazio può rendere inconcludente la ricerca del "locus commissi delicti" soltanto qualora non si considerino i percorsi fisici dei flussi di informazioni telematiche che, logicamente, oltre ad avere un’origine, devono anche rivolgersi ad una destinazione virtuale e non. A questo punto, però, emerge un rilevante profilo di atipicità del reato commesso via Internet: mentre nel crimine tradizionale, senza alcun dubbio, si distingue tra destinazione indotta e destinazione non indotta, nel ciberspazio tale profilo differenziale appare più sfumato. Per comprendere tale riflessione basta un caso di scuola: X, che si trova nello Stato A, spara, al di là del confine, a Y, che si trova nello Stato B, uccidendolo e incardinando la competenza in B (ad es. l’Italia). In questa circostanza distingueremo se la destinazione del proiettile "è indotta", cioè se è intenzionale, oppure oltre l’intenzione, contro l’intenzione …, etc., al fine di graduare la responsabilità penale. Paragonando il flusso di bit telematici ad un proiettile che parte dal punto A per raggiungere il punto B, analizziamo il citato caso United States vs Thomas: in questa circostanza le immagini pornografiche certo erano partite come un proiettile dal punto A (California) per raggiungere il punto B (Tennessee), ma certo la destinazione non era indotta dai Thomas, che concedevano la password per il proprio BBS a chiunque ne facesse richiesta. Se vi è, dunque, stato traffico di immagini oscene, questo più che dai Thomas è stato indotto da chi ha realizzato il download sul proprio computer, caso diverso da quello del colpo di pistola in cui la direzione è impressa dalla volontà dell’omicida. I Thomas potevano certo immaginare che tali immagini fossero illecite in Stati comunque raggiungibili dalle potenzialità diffusive di Internet, ma questo non è il fulcro della decisione della Corte del Tennessee che si concentra sui "riflessi illeciti" nel proprio Stato, idonei ad incardinare la giurisdizione. Tale orientamento giurisprudenziale non è certo ammissibile nel nostro ordinamento, che però, come evidenziato, può accogliere una versione della dottrina della presenza costruttiva temperata dal principio di colpevolezza. Questo excursus sulla relazione alquanto conflittuale tra ciberspazio e giurisdizione ripropone, ancora una volta, la necessità di una cooperazione non solo a livello comunitario ma anche internazionale tra Stati al fine di stabilire, per lo meno, degli standards minimi da rispettare con riferimento ai contenuti illeciti della Rete. In assenza di ciò il naufragio di qualunque certezza giuridica è di palese evidenza. E, allora, in una fase di transizione, quale è quella attuale, animata da buone intenzioni non ancora tradotte in "dover essere", è auspicabile l’attribuzione provvisoria ad un organo sovranazionale della risoluzione dei conflitti di giurisdizione fra Stati in materia di criminalità via Internet, che divengono sempre più numerosi e paradossali per i canoni giuridici tradizionali. La dottrina della presenza costruttiva potrebbe costituire, con i dovuti temperamenti, un criterio valido, nella fase di transizione, a dirimere le controversie. Tutto ciò fino a quando non verrà organizzata una conferenza internazionale quale quella, ad es., di Montego Bay per il diritto del mare, con lo scopo di fissare regole comuni in ciò che costituirà nota dominante nel nostro prossimo futuro: il ciberspazio e la società dell’informazione globale. E’ necessario, tuttavia, procedere per gradi: i fermenti innovatori che animano gli Stati Comunitari e le stesse Istituzioni comunitarie, unite ai più celeri sviluppi di oltre Oceano, sono chiaro esempio di come la prima tappa, quella cioè della presa di coscienza del problema, sia stata con successo raggiunta ed oltrepassata. E’ già in atto, a livello comunitario, la seconda fase, quella di
armonizzazione, che pur tuttavia è ancora momento transitorio ed estremamente
conflittuale in attesa di una "unificazione" giuridica che possa
assumere la medesima portata del ciberspazio, cioè la globalità. 1.3d. ANCORA UNO SGUARDO AL PANORAMA EUROPEO: LE PRINCIPALI INIZIATIVE NEGLI STATI MEMBRI. Per completare il quadro della situazione è necessario indicare le iniziative attuate a livello nazionale e internazionale, tenendo conto dei dati raccolti in un fondamentale documento delle Comunità Europee la "Relazione intermedia sulle iniziative adottate negli Stati membri dell’Unione Europea per combattere le informazioni di contenuto illegale e nocivo su Internet" .(111) Nello schema che segue tali iniziative verranno suddivise in tre categorie:
CAPITOLO 2 I CONTENUTI ILLECITI LA RESPONSABILITA’ PENALE DEL SERVICE PROVIDER: SISTEMA ATTUALE E PROSPETTIVE DE IURE CONDENDO. 2.1. PROPOSTE DI AUTOREGOLAMENTAZIONE: DIRITTI, DOVERI E RESPONSABILITA’ DEGLI ATTORI DI INTERNET. Gran parte della dottrina ed i tecnici di settore ritengono che per definire diritti, doveri ed in genere canoni comportamentali degli attori di Internet, la strada privilegiata da seguire sia quella dell’autoregolamentazione, pur non omettendo di osservare che qualunque codice di disciplina, a vocazione puramente nazionale, si scontrerà con le ineliminabili diversità di analoghi interventi realizzati in altri Stati. (112) L’autoregolamentazione nazionale, pur con i suoi evidenti pregi, potrà essere soltanto passo intermedio verso una autoregolamentazione a livello internazionale che scaturisca da un’ampia concertazione degli oltre 140 Paesi oggi connessi alla Rete. Al momento attuale, in Italia, due sono le proposte di autoregolamentazione di maggior rilievo: la prima è la "Carta delle garanzie di Internet – Codice di autoregolamentazione dei fornitori di servizi Internet" (113), elaborata dal gruppo di studio della Rivista telematica InterLex, della quale esamineremo l’ultima versione (Bozza 4.1) del 29 Aprile1998; la seconda, di iniziativa, per così dire, Ministeriale, trae origine dalla Risoluzione del Consiglio delle Telecomunicazioni del 28 Novembre 1997, a seguito della quale il Ministero delle Poste e delle Telecomunicazioni ha invitato gli operatori tecnici del settore a organizzare un gruppo di lavoro, al quale hanno partecipato esponenti di numerose Associazioni (AIIP, ALCEI, ANEE), Telecom Italia e Olivetti, che hanno elaborato un "Codice di autoregolamentazione per i servizi Internet" (114), diffuso dal Ministero delle Poste e Telecomunicazioni in data 22 Maggio 1997. Entrambe le proposte sono mosse da analoghi intenti programmatici e propugnano lo stesso valore cardine, quale fondamento del "sistema di comunicazioni interattivo": "la libertà di espressione e comunicazione …", pur prendendo le idonee "misure per limitare eventuali effetti dannosi" che i contenuti ed i comportamenti su Internet potrebbero arrecare, secondo la Bozza ministeriale; "la libertà da vincoli imposti dall’esterno …", unita "al controllo dei contenuti critici (che) può essere efficacemente ottenuto con forme di autoregolamentazione …", come affermato nel Progetto InterLex. La scelta a favore dell’autoregolamentazione con la sua intrinseca flessibilità, oltre ad essere la strada indicata dagli organi comunitari con particolare riferimento ai "contenuti nocivi", rappresenta anche un primo esperimento di "democrazia elettronica" applicata a Internet quale luogo di elezione per una concertazione allargata dei soggetti destinatari della disciplina in questione, evitando inoltre che il sapere giuridico, nel suo punto di incontro-scontro con quello tecnologico, si tramuti in forme di "censura o di limitazione della libertà di espressione delle idee" (Progetto InterLex). I due Codici di regolamentazione correttamente recepiscono la fondamentale linea di demarcazione intercorrente tra contenuti illeciti e potenzialmente offensivi (o critici) come indicata nella "Comunicazione sui contenuti illegali e nocivi di Internet", questione prodromica all’individuazione di eventuali forme di responsabilità degli operatori della Rete. In tal modo si palesa l’anello di congiunzione tra Internet e Diritto Penale e, al tempo stesso, si delineano le diverse aree di incidenza riservate ad eteronomia ed autonomia. * CONTENUTI ILLECITI. Internet può divenire strumento diretto per la realizzazione di comportamenti illeciti, come nei seguenti casi: - diffamazione "a mezzo Internet", altamente lesiva della reputazione personale per l’idoneità diffusiva mondiale della Rete; - violazione della normativa posta a tutela del diritto d’autore tramite "la distribuzione telematica non autorizzata di opere soggette a copyright"; - comunicazione non consentita di dati personali protetti dalla Legge 675/1996 (nota comunemente come Legge sulla privacy); - forme di apologia o istigazione a comportamenti criminali come l’incitamento all’odio o alla discriminazione razziale, realizzati tramite la Rete, etc.. In tali casi Internet è instrumentum sceleris, col quale si perpetrano lesioni a beni giuridici preesistenti al suo avvento, mediante comportamenti contrari alle norme vigenti in Italia, le quali, ricorrendo all’interpretazione estensiva, risultano applicabili anche alla Rete, sussumibile entro la nozione di "servizio di telecomunicazione". I comportamenti indicati si inseriscono a pieno titolo fra le ipotesi di criminalità informatica. * CONTENUTI NOCIVI. In secondo luogo la Rete può divenire veicolo di diffusione di informazioni che in sé per sé non sono illecite, non contrastando con la normativa vigente, ma dotate di potenzialità criminogene o nocive per talune categorie di utenti, in grado dunque di creare pericoli futuri (una sorta di periculum periculi) per beni giuridici di rilevante importanza tramite : - forme di apologia o istigazione a comportamenti potenzialmente criminosi che non raggiungono la soglia di penale rilevanza (ad es., istruzioni sul confezionamento di ordigni esplosivi o sull’uso fraudolento di carte di credito, etc.); - forme di aggressione al pudore o alla decenza non tali da integrare o raggiungere la soglia di penale rilevanza ai sensi degli artt. 528 c. p., ma che, tuttavia, possono risultare nocive per particolari categorie di utenti, come ad esempio i minori, pur essendo non illegali per gli adulti. Non è dogmaticamente corretto qualificare tali comportamenti come criminalità informatica, in quanto non si tratta di reati nel senso proprio del termine, ma semplicemente di nuclei di atti, aggregati intorno ad un comune denominatore, recanti in sé l’ombra di una criminalità in potenza, soltanto futura ed eventuale, come nel caso della diffusione di istruzioni per la preparazione di ordigni esplosivi oppure nuclei di atti che potremmo definire di " border-line" in quanto si collocano in una linea grigia tra l’illecito ed il potenzialmente illecito, come nel caso di diffusione, tramite la Rete di materiale pornografico o comunque osceno, diretto all’attenzione dei minori. In queste circostanze criminalizzare o non criminalizzare è una scelta di politica legislativa che diviene tanto più ardua quanto più tende a realizzare forme di repressione della libertà di manifestazione del pensiero. I progetti in esame, partendo dalla preliminare distinzione tra contenuti illeciti e nocivi (oppure critici), mentre affidano questi ultimi all’autoregolamentazione, prevedendo l’istituzione di un "Giurì di autotutela" competente a valutare comportamenti eventualmente contrari ai codici di disciplina, tra i quali rilevano anche quelli "nocivi", riguardo ai primi, logicamente, richiamano la competenza dell’Autorità Giudiziaria Ordinaria, con la quale, in caso di necessità, i membri del Giurì possono collaborare. I codici di autodisciplina, dunque, nascono a vocazione limitata in quanto ab origine destinati a regolamentare spazi per così dire liberi, estranei all’area di ciò che è illecito. Le modalità di intervento nei confronti dei contenuti illeciti e nocivi sono, dunque, ben diverse: riguardo ai primi si tratta di saggiare la resistenza della dogmatica tradizionale e delle normative di settore relative ai servizi di telecomunicazione all’impatto con la fenomenologia della Rete, la cui sostanziale atipicità emerge con manifesta chiarezza, e di legiferare nuovamente qualora condotte materialmente illecite non risultino sanzionate; per i contenuti nocivi, invece, si pone preliminarmente una delicata questione di identificazione, strettamente legata alla intrinseca variabilità dei valori sociali dominanti, connotato che rende idoneo l’intervento autonomo che, per la sua minore nitidezza, meglio si attaglia a ciò che non è inequivocabilmente illecito e rispetto al quale un intervento eteronomo potrebbe nascondere un intento criminalizzatorio nei confronti della Rete, ciò che è stato definito come "Internet – fobia". In tale prospettiva entrambi i codici (115), dopo aver sottolineato l’obbligo dei fornitori di contenuto di utilizzare strumenti idonei ad informare l’utenza sulla natura dei dati diffusi, prevedono forme di selezione dei contenuti critici/nocivi sia tramite l’utilizzazione di "programmi di filtraggio" che per mezzo di "sistemi di classificazione all’origine". Tuttavia, nei documenti in esame, contenuti illeciti e nocivi, si ricompongono in una nuova identità, affrontando la questione della responsabilità dei soggetti della Rete che può sussistere in ordine ad entrambi i contenuti, pur come evidenziato, sotto l’egida di diverse "giurisdizioni" (quella penale per i contenuti illeciti, quella "autonoma" per il contenuti nocivi). Sul piano, poi, dell’individuazione di coloro che sono tenuti all’applicazione dei codici deontologici e delle connaturali responsabilità che ne derivano, si evidenziano i primi elementi di contrasto fra le due proposte. Riguardo al primo punto la Bozza ministeriale così individua i soggetti a cui si applicherà il codice deontologico: "L’adesione al presente codice è volontaria e aperta a tutti i soggetti di Internet operanti in Italia o in lingua Italiana. I soggetti obbligati all’osservanza del presente codice sono coloro che lo abbiano sottoscritto …". Diversamente il Progetto InterLex disegna un codice disciplinare ad adesione obbligatoria, stabilendo che sono vincolati al rispetto delle norme deontologiche i fornitori di servizi Internet tenuti all’iscrizione nel registro degli operatori di comunicazione ai sensi della Legge 31 Luglio 1997, n. 249, art. 1, comma 6, lett. a), n. 5, prevedendo, però, anche forme di adesione volontaria per soggetti diversi da quelli indicati. Tale punto ha suscitato aspre polemiche, in quanto è stato da più parti evidenziato che nell’ordinamento giuridico Italiano l’obbligo di rispettare un qualunque corpus di regole di autodisciplina non può che trovare la sua fonte nella legge, come nel caso dei codici deontologici degli Avvocati e dei Giornalisti.(116) Se ciò è vero, tuttavia un codice di autodisciplina, per così dire facoltativo, con estrema difficoltà può raggiungere lo scopo prefissosi, quello, cioè, di regolamentare in modo uniforme un territorio peculiare, quale quello di Internet, senza contare che l’ampiezza della responsabilità dei soggetti in Rete ed i criteri d’individuazione dei contenuti nocivi dagli stessi introdotti possono essere facilmente trasposti sul versante dei contenuti illeciti, fornendo un valido orientamento che potrebbe attecchire nella prassi dei Tribunali, creando un nuovo diritto vivente, atto a colmare i vuoti di un’elaborazione giurisprudenziale e legislativa ancora carente. In tal modo, in parte, l’incongruenza del meccanismo tenderebbe a ridursi nella misura in cui la realizzazione di un comportamento "nocivo", punibile nell’area dell’autoregolamentazione solo in caso di adesione facoltativa dell’autore al codice deontologico, oltrepassando il "border-line", e manifestandosi come illecito, fosse attratto nella competenza dell’autorità giudiziaria ordinaria, per la quale, logicamente, di nessun effetto risulterebbe la mancata adesione volontaria del reo al codice di autodisciplina, qualora ricorressero gli estremi di un reato, pur fornendo quest’ultimo corpus normativo i criteri idonei a distinguere tra soggetti responsabili ed irresponsabili. Permarrebbe, comunque, una vistosa disparità di trattamento, poiché la sanzione per immissione di contenuti nocivi, o comunque per mancata osservanza del codice, continuerebbe ad essere irrogata solo in caso di sottoscrizione volontaria del medesimo. Per quanto attiene, poi, ai criteri di individuazione, fra i soggetti tenuti in vario modo al rispetto del codice di autodisciplina, di coloro i quali possano essere eventualmente considerati responsabili per l’immissione di contenuti nocivi, i due progetti, pur partendo dal comune principio della responsabilità di chi immette dati nella Rete, cosciente della natura degli stessi, differiscono poi a livello sostanziale: la Bozza ministeriale afferma che "il fornitore di contenuti, cioè chiunque immette contenuti su Internet, è responsabile delle informazioni che mette a disposizione del pubblico", omettendo, però, di rilevare che in tale ampia categoria possono rientrare anche i fornitori di "hosting" o di servizi in genere che, oltre ad immettere contenuti nella Rete, forniscono "spazi" ad altri utenti affinché possano realizzare analoghi comportamenti.(117) Con maggiore precisione, invece, la Proposta InterLex, stabilisce all’art. 9 che "i fornitori di accesso non sono responsabili dei contenuti provenienti dall’esterno dei propri siti o immessi direttamente dagli utenti e non sono tenuti ad impedire la visibilità, tranne che in osservanza di un provvedimento motivato dell’autorità giudiziaria …". Entrambe le proposte prendono, poi, posizione sulla controversa vicenda dell’identificazione degli abbonati. La Bozza ministeriale stabilisce che "i soggetti (utenti) devono consentire l’acquisizione dei propri dati personali a chi fornisca loro accesso e/o hosting. I fornitori di detti servizi sono tenuti a registrare i dati per renderli disponibili all’autorità giudiziaria, nei termini previsti dalla legge", prevedendo al tempo stesso, nella prospettiva della tutela della privacy, che l’utente possa chiedere al suo fornitore di accesso e hosting "di avere un identificativo diverso del suo nome (pseudonimo) con cui operare in Rete" (anonimato protetto). Analogalmente la Proposta InterLex dispone che i soggetti vincolati all’applicazione della carta si accertino "dell’identità degli abbonati richiedendo l’esibizione di un documento valido agli effetti di legge" e che mantengano "riservata l’identità degli abbonati che lo richiedono, rivelandola solo all’autorità giudiziaria, in esecuzione di un provvedimento motivato a norma di legge" .(118) L’apparente uniformità delle due proposte diviene labile, annullandosi del tutto, nell’analisi delle conseguenze che derivano dall’identificazione degli utenti, di estremo rilievo nel Progetto InterLex, mentre molto limitate nella Bozza ministeriale. Mentre quest’ultima non regolamenta i LOG, cioè la lista di operazioni compiute dagli utenti, il primo progetto InterLex, invece, ne fornisce un precisa disciplina, prevedendo che "i fornitori di accesso registrino con procedure automatiche i dati delle attività degli utenti necessari per l’espletamento del servizio e, nei casi in cui lo ritengano necessario ai fini della sicurezza, di quelle potenzialmente idonee a causare danni, immettere contenuti critici e atti illeciti …". La versione precedente del codice, inoltre, stabiliva che i LOG fossero conservati "per la durata minima di un anno, salvo diversi obblighi di legge o regolamentari …". Tale previsione tramutava l’obbligo di identificazione dell’utente da mera formalità doverosa per l’Internet Provider, come nel caso della Bozza ministeriale, in adempimento denso di sostanza in quanto l’identificazione dell’utente, unita alla concreta possibilità di tracciare anche una mappa delle operazioni eseguite (segreta fino ad eventuali richieste dell’autorità giudiziaria), consentiva di attribuire precise responsabilità all’utente per comportamenti effettivamente realizzati e documentati. Tuttavia, l’ultima versione del Progetto Interlex è stata modificata per renderla conforme al recente Decreto Legislativo sulla tutela della vita privata nel settore delle Telecomunicazioni. In tal senso viene disposta la cancellazione o l’anonimato dei LOG "al termine del collegamento, con l’eccezione dei dati finalizzati alla fatturazione, sino alla fine del periodo durante il quale può essere legalmente contestata la fattura o preteso il pagamento …". Quest’ultima previsione vanifica il profilo più rilevante della disciplina dei LOG. La possibilità di precisa contestazione di fatti concreti dai quali possono scaturire eventuali responsabilità dell’utente, pur permanendo il rischio che un abbonato utilizzi chiavi di accesso altrui, dileguandosi nel nulla e vanificando ogni tentativo di identificazione. In conclusione, i due progetti nelle evidenziate analogie e differenze, pregi e difetti rappresentano comunque un fondamentale tentativo di creazione di una disciplina flessibile e chiara da applicare al mondo della Rete, esclusivamente però in prospettiva nazionale e ciò ne rappresenta il più grande limite proprio perché in netto contrasto con l’aspetto più innovativo del villaggio globale, l’aterritorialità.(119) Le scelte sul piano sostanziale sono, comunque, più che opportune, in particolare per quanto attiene alla linea di demarcazione tra contenuti nocivi/critici ed alla irresponsabilità dell’Internet Provider per l’altrui divulgazione di dati potenzialmente criminogeni o dannosi per alcune categorie di utenti. Rimane, comunque, aperta la questione spinosa dell’eventuale responsabilità penale dell’Internet Provider in caso di contenuti illeciti immessi dall’utenza alla quale ha fornito un servizio di accesso alla Rete, ambito che esula dall’autodisciplina per radicarsi nel mondo del diritto penale codificato, sulla linea però di confine fra interpretazione estensiva, analogia (ove possibile) e prospettive de iure condendo. 2. 2. I REATI DI TRASMISSIONE DI DATI. LA RESPONSABILITA’ PENALE DELL’ INTERNET SERVICE PROVIDER. La Rete può essere immaginata come un grande "gioco di società" al quale partecipa un elevato numero di soggetti, ognuno dei quali può assumere, contestualmente, una pluralità di ruoli o accontentarsi di uno o due soltanto. Ogni ruolo disegna un particolare rapporto con la Rete al quale si ricollegano, oltre che determinarti diritti ed obblighi, anche responsabilità sia civili che penali. Tuttavia, la corretta individuazione della "fisionomia giuridica" dei molteplici attori di Internet e la conseguente enucleazione delle situazioni giuridiche, che ne scaturiscono, è resa estremamente delicata da due ordini di fattori:
Tali connotati non possono, però, esimere il giurista dal tracciare un più o meno perfettibile identikit degli attori di Internet, i cui comportamenti on-line possono ledere, in modo tutt’altro che virtuale, situazioni giuridiche soggettive altrui. Risulta preliminare a qualunque analisi attinente alla responsabilità dell’Internet Service Provider, l’individuazione dei soggetti della Rete, che, come accennato nel primo capitolo, possono essere inseriti in due categorie, quella dei fornitori "di contenuti" o utenza in senso costruttivo, coloro i quali cioè interagiscono con la Rete, immettendo in essa nuovi dati, e quella dei fornitori "non di contenuti" fra i quali rilevano i fornitori di infrastrutture fisiche di connessione alla Rete, i fornitori di accessi alla Rete, i fornitori di spazi in Rete ed i fornitori di servizi in genere. A tali due categorie se ne aggiunge una terza, la più ampia, costituita dall’utenza ad interazione passiva che si limita ad esplorare il web, fruendo delle informazioni in esso contenute. I ruoli summenzionati risultano mobili in quanto ogni soggetto può assumerne più di uno: ad es., nella maggior parte dei casi, l’Internet Access Provider non si limita a fornire accessi alla Rete, ma organizza anche banche dati nelle quali immette propri contenuti ed al tempo stesso si attiva anche come fornitore di hosting, offrendo all’utenza spazi in Rete. Tale sovrapposizione di ruoli determina la sommatoria delle responsabilità afferenti a ciascuna figura soggettiva. Secondo l’orientamento ormai pacifico degli Organismi comunitari, degli Stati membri e delle Associazioni di categoria che si sono pronunciate sulla tematica afferente alla responsabilità degli operatori di Internet, qualora un soggetto immetta sulla Rete contenuti illeciti, perché contrari alla normativa vigente, esso stesso ne risponde, avendo assunto, con il comportamento incriminato, la fisionomia di fornitore di contenuti e dunque di soggetto attivo del reato. La certezza giuridica lascia, però, il campo ad innumerevoli dubbi laddove si affronti, invece, la fisionomia giuridica dell’Internet Access Provider ed in genere del sysop(120): il quesito non ancora risolto, che ha dato luogo sul panorama internazionale a pronunce tutt’altro che omogenee, è se questi ultimi attori rispondano penalmente dei contenuti illeciti immessi dall’utenza alla quale si è fornito un accesso alla Rete o comunque dei reati commessi sul proprio BBS (121), tramite gli eterogenei servizi offerti (122) (www, newsgroup, mailing list, chat). Se risulta ormai pacifico che l’Internet Service Provider risponda dei contenuti illeciti da esso autonomamente immessi in rete o, comunque, qualora agevoli la commissione di comportamenti criminosi favorendo scientemente l’immissione ed il mantenimento in Rete di informazioni illegali, le maggiori incertezze si manifestano qualora il Provider non partecipi attivamente alla realizzazione di fattispecie criminose, limitandosi a gestire tecnicamente le proprie banche dati, senza esercitare alcun controllo sui dati immessi dall’utenza alla quale ha fornito l’accesso alla Rete. L’attuale sistema penale offre due percorsi logici alternativi, che si ramificano in altrettante opzioni, a seconda che si tratti di Providers per così dire "attivi" o "passivi". 1) PROVIDERS ATTIVI:
2)PROVIDERS PASSIVI:
In primo luogo è necessario stabilire in modo univoco se l’immissione di dati in Rete sia equiparabile alla pubblicazione su "stampa periodica", "non periodica", "clandestina" oppure se gli "spazi Internet" non abbiano alcun contatto con la nozione di stampa, qualunque sia il genere a cui essa appartenga. In secondo luogo si pone la questione dell’equiparabilità dell’Internet Provider, alternativamente, alle figure professionali del "direttore responsabile", "vicedirettore responsabile", "editore" oppure "stampatore". Preliminare all’analisi delle problematiche connesse alla figura dei Providers passivi è la distinzione fra aree "pubbliche" e "private" dalla quale dipende una diversa configurazione delle ipotizzabili forme di responsabilità degli operatori di sistema. Per "servizi di Rete a diffusione pubblica" si intendono tutte quelle "aree telematiche" di per se stesse accessibili ad ogni utente: si tratta di newsgroup, bacheche elettroniche, chat, etc., tramite le quali i fruitori della Rete possono partecipare attivamente a forum di discussione sui più disparati argomenti, rendendo "pubblicamente" noto a tutti i partecipanti il proprio pensiero sugli argomenti trattati. Basti pensare alla modalità di funzionamento dei newsgroup, bacheche elettroniche alle quali: "i diversi partecipanti inviano messaggi che possono essere letti da ogni frequentatore del gruppo. Tutti coloro che leggono questi messaggi possono scegliere poi se rispondere pubblicamente, inviando un messaggio al newsgroup, oppure direttamente all’autore" .(123) I newsgroup possono, poi, essere suddivisi in due categorie, quelli "moderati" nei quali un operatore interviene per scopi censori, eliminando messaggi non conformi alle tematiche dell’area di discussione, e quelli "non moderati" privi di tale forma di selezione contenutistica. La distinzione in aree moderate e non (che attiene anche alle mailing list, come vedremo in seguito) è assurta quasi a canone giurisprudenziale di discrimine tra responsabilità ed irresponsabilità penale dell’Internet Service Provider per i contenuti illeciti in esse ospitati. Area privata per antonomasia è, invece, rappresentata dalla più comune modalità di utilizzo della "casella postale virtuale" che il Provider mette generalmente a disposizione della utenza al fine di consentirle di comunicare con altri soggetti in Rete, inviando delle e-mail, "missive elettroniche", che in tutto e per tutto sostituiscono la corrispondenza chiusa tradizionale. Inviare una E-Mail via Internet equivale, nella sostanza, a spedire una lettera avvalendosi del sistema postale: siamo in presenza di forme di comunicazione private che, pur sfruttano le caselle postali virtuali, differiscono ampiamente dai forum di discussione pubblici in quanto i messaggi di posta elettronica "riservati" sono a disposizione esclusiva del destinatario, unico legittimato a prenderne visione. In una zona grigia tra pubblico e privato si pongono, poi, le mailing list, che pur offrendo un servizio in parte analogo a quello dei newsgroup, se ne differenziano per evidenti modalità operative: mentre i messaggi inviati ad una newsgroup vengono virtualmente affissi in una bacheca elettronica, a disposizione di tutti gli utenti, invece i list server, software di gestione delle mailing list, inviano i messaggi ricevuti direttamente alle caselle postali elettroniche dei sottoscrittori della lista stessa, unici utenti in grado di leggerli. Le mailing list, poi, possono essere ad "accesso ristretto", quando l’iscrizione dell’utente deve essere preventivamente autorizzato, oppure ad "accesso libero", quando non esiste alcuna formalità di tal genere. Inoltre, le mailing list come i newsgroup sono moderate o non moderate. Le modalità di funzionamento delle mailing list, situate al punto di confluenza tra newsgroup ed e-mail, prima facie, possono porre dubbi in ordine alla loro qualificazione in termini giuridici. In realtà tale servizio Internet realizza una fenomenologia analoga a quello del tradizionale invio di una stessa missiva ad una pluralità di soggetti destinatari, con la differenza che il mittente di un messaggio ad un list server non sa a priori quali e quanti saranno gli utenti destinatari (… quasi come una "catena di S. Antonio"). Ciò premesso, emerge con chiarezza che le mailing list sono attratte nella regolamentazione dei newsgroup moderati o, alternativamente, delle E-Mail "chiuse" a seconda che il Service Provider operi scelte contenutistiche (mailing list moderate) o, al contrario, si disinteressi della natura dei dati ritrasmessi automaticamente all’utenza iscritta (mailing list non moderate). Per tal motivo non saranno oggetto di trattazione autonoma. 2. 2a. RESPONSABILITA’ DELL’INTERNET SERVICE PROVIDER PER CONTENUTI ILLECITI TRASMESSI CON CORRISPONDENZA ELETTRONICA PRIVATA. I messaggi di posta elettronica, così come le varie forme di corrispondenza tradizionali, possono costituire veicolo per la commissione di comportamenti illeciti di varia natura, come nel caso di condotte ingiuriose realizzate mediante scritti (art. 594, 2° comma, c. p.) oppure rivelazioni per mezzo di corrispondenza di segreti di Stato (art. 261 c. p.), di notizie di cui sia stata vietata la divulgazione (art. 262 c. p.) o, ancora, diffusione abusiva di codici di accesso a sistemi informatici o telematici (art. 615 quater c. p.), etc.. Di recente è, poi, assurta agli onori della cronaca italiana una vicenda di "molestie sessuali via e-mail" (124): una giovane donna è stata oggetto di una vera e propria persecuzione telematica ad opera di due ragazzi che, oltre a sottoporla ad un "mail bombing" a contenuto osceno, hanno diffuso messaggi su usenet e sul web "dai quali Stefania appariva via via in vendita, oppure come l’oggetto di richieste di prestazioni sessuali" .(125) Si è, in tal modo, innescato un meccanismo perverso per il quale la ragazza ha subito un martellamento di e-mail da parte di numerosissimi soggetti che in Rete avevano preso conoscenza dell’immagine distorta che di lei era stata fornita. Nel caso di specie, oltre all’evidente configurarsi di una ipotesi di diffamazione via Internet, si evidenzia con drammaticità la problematica di come arginare la commissione di reati tramite posta elettronica e di punire i diretti responsabili che non sono soltanto i due ragazzi da cui è partito il "mail bombing", ma anche gli altri utenti che vi hanno preso parte, peraltro di difficile identificazione. Si pone, così, l’esigenza di stabilire l’eventuale sussistenza di una responsabilità penale dell’Internet Service Provider per contenuti illeciti transitati nell’ambito di spazi di sua competenza. Occorre, però, preliminarmente, qualificare in senso giuridico i messaggi di posta elettronica.(126) A tal riguardo il D. P. R. 29 Maggio 1982, n. 655, recante il Regolamento di esecuzione del "Codice Postale", definisce corrispondenza epistolare "qualsiasi invio chiuso, ad eccezione dei pacchi, che contenga comunicazioni aventi carattere attuale e personale". Tale nozione pare attagliarsi perfettamente, nella sua genericità, alla posta elettronica, che tuttavia acquisisce connotati esaustivi ad opera dell’art. 616 c. p., ultimo comma, così come sostituito dall’art. 5 della Legge 23 Dicembre 1993, n. 547, che definisce corrispondenza: "quella epistolare, telegrafica, telefonica, informatica o telematica ovvero effettuata con ogni altra forma di comunicazione a distanza". Ciò detto non vi sono motivi per dubitare della natura di "corrispondenza" dei messaggi di posta elettronica che, per maggior precisione, appartengono alla tipologia di "corrispondenza chiusa", il cui contenuto risulta, cioè, precluso alla cognizione di terzi. Ciò premesso, la responsabilità penale del Service Provider per reati commessi "a mezzo e-mail" risulterebbe ipotizzabile soltanto nel caso in cui quest’ultimo fosse in grado di controllare il flusso di informazioni trasmesso mediante posta elettronica e, comunque, tenuto "giuridicamente" ad effettuare tale tipo di attività di monitoraggio. Autorevole dottrina (127) ha sostenuto che essendo il sysop, in genere, perfettamente a conoscenza del tipo di traffico che si svolge sulla sua Rete, al fine di garantire la regolarità del servizio "dovrebbe riservarsi esplicitamente il diritto di penetrare, nei casi sospetti, anche nell’interno delle singole caselle postali e di controllare il contenuto dei messaggi esistenti avvalendosi della disposizione di cui all’art. 51 c. p." .(128) In altre parole il Provider, appellandosi alla scriminante dell’esercizio di un diritto, dopo essersi riservato contrattualmente la facoltà di monitorare i contenuti delle e-mail, potrebbe aggirare facilmente l’ipotesi di reato prevista dall’art. 616, 1° comma, c. p., che sanziona con la reclusione sino ad un anno e la multa da £. 60.000 a 1.000.000 "chiunque prende cognizione di una corrispondenza chiusa, a lui non diretta …". La formula prospettata, volta a fornire una "rapida" soluzione al proliferare dei reati commessi con l’ausilio della Rete oltre ad un comodo "capro espiatorio" a chiunque sia stato leso da corrispondenza elettronica recante contenuti illeciti, non sembra accettabile malgrado il lodevole intento di non lasciare privi di ogni difesa soggetti e beni degni di tutela giuridica. Come è stato acutamente rilevato(129), anche se fosse tecnicamente possibile controllare "… le migliaia di comunicazioni al giorno che un Internet Provider normalmente indirizza automaticamente sulla Rete, nessuno accetterebbe, in linea di principio, di sottomettere (per contratto) la propria corrispondenza ad un sistema di controllo di contenuti". A ciò si aggiunge che allo stato attuale non è ipotizzabile alcun "obbligo giuridico" (130) per il Provider di esercitare un controllo sulla corrispondenza, comportamento che anzi integrerebbe la fattispecie criminosa di cui all’art. 616 c. p., oltre a porsi in aperto contrasto con i diritti costituzionalmente garantiti quali "la libertà e la segretezza della corrispondenza" (art. 15 Cost.) ed "il diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione" (art. 21 Cost.). Qualora, poi, fosse riconosciuta la responsabilità penale del Provider per contenuti illeciti, diffusi tramite corrispondenza elettronica, si verrebbero a creare evidenti paradossi e disparità di trattamento: ad es., l’Ente Poste certo non risponde giuridicamente qualora taluno riceva missive ingiuriose (131), così come nessuno pensa di incriminare l’Amministratore delegato (della Telecom) per associazione a delinquere ogni volta che due criminali usano il telefono per concordare le modalità di commissione di un delitto" .(132) Al tempo stesso, però, non è possibile ignorare le emergenti esigenze di difesa sociale originate dal tumultuoso insorgere di nuove forme di uso illecito del computer, alle quali spesso non corrisponde un ben definito soggetto attivo del reato. In tale prospettiva è stato proposto di aggirare sia il precetto costituzionale che quello penale emettendo "una norma piccola piccola che stabilisca che il contenuto di una casella postale elettronica non è una "lettera" ma una "cartolina", per autorizzare il gestore del sistema a prendere conoscenza del contenuto" .(133) In tal modo il Provider, controllando le caselle di posta elettronica dei suoi utenti, non violerebbe alcuna norma penale in quanto, il primo comma dell’art. 616 c. p., non risulta più applicabile perché inerente alla corrispondenza chiusa e non a quella aperta. Parimenti l’attività di monitoraggio esula dalle previsioni di cui all’art. 617 quater c. p. che sanziona "l’intercettazione, l’impedimento o l’interruzione illecita di comunicazioni informatiche o telematiche" e non la semplice "presa di cognizione" come l’art. 617 c. p. che, peraltro, si riferisce esclusivamente alle conversazioni telegrafiche o telefoniche. Se, però, tale escamotage risulta idoneo ad evitare ogni possibile incriminazione del Service Provider non è certo rispettoso dei diritti costituzionalmente garantiti dell’utenza, che si vedrebbe negata ogni possibilità di comunicare "liberamente" via e-mail. Per lo stesso motivo non è nemmeno ipotizzabile vietare all’utenza l’utilizzo di sistemi crittografici nello scambio di posta elettronica al fine di prevenire la possibile commissione di illeciti e tanto meno pretendere che il Provider inibisca l’uso di tali strumenti . (134) Parimenti l’introduzione di sistemi di filtraggio preventivo dei contenuti delle E-Mail, oltre a porsi in conflitto con la normativa costituzionale, risulterebbe di difficile realizzazione tecnica perché la censura, peraltro di limitata operatività (solo files di testo e non anche immagini), colpirebbe termini suscettibili anche di uso lecito, non essendo in grado di analizzare il contesto di riferimento.(135) In conclusione, esigenze di difesa sociale certo non consentono l’abbattimento di garanzie democratiche né tanto meno la trasformazione dell’Internet Service Provider in un moderno inquisitore o all’estremo opposto, in un "capro espiatorio", sempre e comunque oggettivamente responsabile dell’agire altrui. Se non è ipotizzabile alcuna responsabilità penale del Provider per contenuti illeciti transitati con corrispondenza elettronica chiusa, della quale risponde solo l’utente, ciò non significa totale assenza di tutela giuridica delle parti lese qualora risulti ignoto l’autore del comportamento offensivo. La soluzione del problema può essere agevolmente trovata nell’area dell’illecito civile. L’art. 2043 c.c. stabilisce che qualunque "fatto doloso o colposo che cagiona ad altri danno ingiusto obbliga chi ha commesso il fatto a risarcire il danno". Una volta fissate determinate regole di diligenza, alle quali il Provider fosse tenuto ad uniformarsi nello svolgimento della propria attività, la parte lesa da un comportamento dell’operatore di sistema, non conforme a tale disciplina, potrebbe avvalersi della clausola generale di cui all’art. 2043 c. c. o dell’art. 2050 c. c. relativo alla "responsabilità per l’esercizio di attività pericolose", potendo a sua volta il Provider invocare come disclaimer la prova di aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno. In tal modo, accanto alla responsabilità eventualmente anche penale dell’autore dell’illecito, verrebbe riconosciuta una responsabilità civile solidale dell’Internet Provider. Riguardo, poi, al contenuto delle norme tecniche di gestione sicura dei sistemi telematici, come è stato autorevolmente sostenuto (136), deve in primis consistere nell’attivazione di una procedura di riconoscimento dei soggetti che si "affacciano alla Rete", in modo che ogni utente sia individuabile e, dunque, responsabile delle proprie azioni. Al tempo stesso il Provider dovrebbe evitare quei comportamenti a
"rischio evidente", come tenere in Rete liste di passwords in un file
di testo (137), condotta che renderebbe agevole il furto delle stesse. 2.3. LA RESPONSABILITA’ DELL’ INTERNET SEVICE PROVIDER PER CONTENUTI ILLECITI DIFFUSI ATTRAVERSO LE AREE PUBBLICHE. 2.3a. CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE. Se numerose sono le fattispecie criminose realizzate per mezzo di corrispondenza elettronica chiusa nelle cosiddette aree private, altrettanti ed estremamente pericolosi, per le caratteristiche peculiari della Rete, sono i comportamenti illeciti (138) posti in essere con forme di comunicazione pubblica tramite "l’affissione" in bacheche virtuali di contenuti che, in tal modo, divengono accessibili alla totalità degli utenti: è questo il caso dei newsgroup, dei chat, delle bacheche elettroniche in genere, delle Pagine Web, etc..(139) Il quesito che si propone è analogo a quello formulato con riferimento alle aree private: può essere considerato penalmente responsabile l’Internet Service Provider per contenuti illeciti diffusi (o potremmo dire virtualmente affissi) dall’utenza per mezzo di servizi da quest’ultimo offerti o comunque avvalendosi del suo BBS? Ancora una volta si presenta la figura del Provider passivo, che non partecipa alla realizzazione dei comportamenti illeciti dell’utenza, ma che tuttavia, in virtù della posizione da esso rivestita, quella di "dominus" del sistema, appare essere l’unico soggetto in grado di esercitare un controllo sostanziale sulle informazioni che transitano in aree di sua competenza. Occorre, tuttavia, estrema cautela nell’affrontare tale tematica, poiché alla "posizione" professionale del Service Provider non corrisponde una signoria della sua volontà sull’immane flusso di dati potenzialmente in grado di circolare tramite spazi di competenza dell’operatore. Malgrado ciò, al fine di riconoscere, in una prospettiva di difesa sociale, la responsabilità penale dell’Internet Service Provider è stata più volte richiamata la disciplina di cui all’art. 57 c. p.. Nei reati commessi per mezzo della stampa periodica, oltre alla responsabilità dell’autore della pubblicazione e fuori dei casi di concorso: "… il direttore o il vicedirettore responsabile, il quale omette di esercitare sul contenuto del periodico da lui diretto il controllo necessario ad impedire che col mezzo della pubblicazione siano commessi reati, è punito a titolo di colpa se un reato è commesso …". L’applicabilità di tale norma dipende dalla risoluzione di due questioni giuridico-terminologiche, avvinte dalla logica del simul stabunt simul cadent: cioè se l’immissione di dati in aree di libero accesso sia equiparabile alla pubblicazione su stampa periodica o di altro genere (non periodica, clandestina) e se l’Internet Provider possa esser considerato figura professionale in tutto e per tutto analoga a quella del direttore o vicedirettore di testata cartacea o assimilabile altrimenti all’editore o allo stampatore (art. 57 bis c. p.). Occorre, poi, comparare le caratteristiche dei media tradizionali e di Internet al fine di appurare la legittimità di tali assimilazioni in ordine sia all’ampiezza dei rispettivi bacini di utenza che alla quantificazione dei flussi globali di informazioni veicolabili dai due mezzi. Partendo da tale prospettiva "tecnica" emerge con chiarezza l’impossibilità di equiparare i grandi Bbs commerciali ad una qualunque testata cartacea: - per quanto attiene alla quantificazione del flusso di dati soltanto il Bullettin Board della nota Prodigy riceve giornalmente 60.000 messaggi, cifra che rende obiettivamente impossibile qualunque selezione "manuale" degli stessi e soprattutto preventiva, cioè antecedente alla pubblicazione; - riguardo, poi, ai bacini di utenza una comune testata cartacea a diffusione nazionale difficilmente potrebbe raggiungere spazi extraterritoriali con la stessa incisività dei dati che transitano sui grandi Bbs commerciali. L’applicabilità della disciplina sulla stampa e delle connesse responsabilità penali alla immissione "pubblica" di dati in Rete è questione tuttora dibattuta non solo nel nostro paese, ma anche negli Stati comunitari ed oltre Oceano. Prima di analizzare la situazione Italiana e la possibile assunzione da parte del Provider del ruolo di "garante dei contenuti" nel nostro Paese, appare opportuno, proprio in virtù della vocazione transnazionale della Rete, un approccio comparativo alla vexata quaestio. 2.3b. UNO SGUARDO AL PANORAMA INTERNAZIONALE. * CUBBY INC VS COMPUSERVE INC E STRATTON OAKMONT INC VS PRODIGY SERVICES. Si tratta di due decisioni aventi ad oggetto ipotesi di "diffamazione via Internet", che qualificano in modo contrastante la fisionomia giuridica dei gestori di Bbs, e le conseguenti responsabilità penali, dando luogo nel primo caso ad una pronuncia assolutoria, mentre nel secondo di condanna. In CUBBY vs COMPUSERVE (140) l’imputata CompuServe, network di fama internazionale, viene tratta in giudizio da Cubby, corporation che gestisce una database di distribuzione elettronica di notizie pettegolezzi su specifici argomenti. Quest’ultima lamenta la diffusione ai suoi danni di un messaggio dal contenuto diffamatorio per mezzo di "Rumorville USA", pubblicazione disponibile sul "Journalism Forum", servizio di informazione on-line offerto da CompuServe. La questione giuridica proposta alla Corte di New York verte sulla sussistenza o meno di una responsabilità penale a carico dei gestori di Bbs, per contenuti illeciti diffusi tramite i propri forum di discussione. Nel caso di specie i giudici statunitensi rigettano le accuse mosse verso CompuServe, ritenendola non responsabile del delitto di diffamazione sulla scorta di un ragionamento che appare cristallino: malgrado per consolidata giurisprudenza, chi "repeats" (ripete) o "republishes" (pubblica nuovamente) contenuti diffamatori è soggetto alla stessa responsabilità di chi li ha originariamente pubblicati, "vendors and distributors of defamatory publications are not liable if they neither know nor have reason to know of the defamation". CompuServe viene, dunque, paragonata ad un qualunque "book store" (negozio di libri) o "public library" (biblioteca pubblica) e come tale non è giuridicamente obbligata ad esercitare alcun controllo sul contenuto delle pubblicazioni diffuse. La ragione di questa equiparazione consiste nel fatto che CompuServe non ha alcuna possibilità di controllare i contenuti trasmessi prima dell’"upload" sulle proprie banche dati, a differenza dei responsabili di testate giornalistiche in grado di selezionare gli articoli prima della diffusione. Da ciò si evince che CompuServe è "in essence an elettronic for-profit library" che ha "little one editorial control" sulle pubblicazioni diffuse nei forum di discussione .(141) In conclusione, in totale assenza di concrete possibilità di controllo editoriale sull’immane flusso di contenuti diffusi dai partecipanti ai forum di discussione, CompuServe non può essere ritenuta responsabile o garante della liceità dei dati immessi sulle proprie banche dati. CompuServe non è, dunque, un editore, ma semplice distributore di materiale informativo, non tenuto, perciò, ad esercitare alcuna revisione critica su di esso. Principi in parte analoghi sono stati espressi nella causa AUVIL vs CBS ’60 MINUTES (800 F. Supp. 928, 1992) nella quale i Giudici hanno ritenuto che, al fine di riconoscere la responsabilità del Service Provider per contenuti illeciti su Internet, non è sufficiente la semplice possibilità teorica di esercitare un controllo sulle pubblicazioni presenti sul proprio server, individuando, però, plausibili profili di illiceità in caso di malafede o colpa grave dell’operatore. Ben diversa è, invece, la posizione assunta dalla Suprema Corte di New York nella causa STRATTON OAKMONT vs PRODIGY .(142) La Banca di Investimenti Stratton Oakmont trae in giudizio il Bbs Prodigy in quanto il Money Talk Bullettin di quest’ultima contiene un testo nel quale l’azienda finanziaria viene accusata di aver preso parte a gravi attività criminali. Le prove addotte dalla Stratton Oakmont al fine di dimostrare il controllo editoriale di Prodigy sulle pubblicazioni in Rete risultano per la Corte esaustive:
Da tali connotati la Corte evince che "Prodigy exercised sufficient editorial control over its computer bullettin boards to render it a publisher with the same responsibilities as a newspaper". In tal modo si profila la linea di demarcazione tra CompuServe e Prodigy: mentre la prima non aveva assunto fra i suoi compiti quello di filtrare il materiale inviato dall’utenza, la seconda, utilizzando "thecnology and manpower" al fine di rimuovere i dati offensivi "is clearly making decisions as to content … and such decisions constitute editorial control". L’attività di selezione dei contenuti (effettiva o presunta), anche se definita "not feasible" (143) dalla difesa di Prodigy a causa dell’elevato volume giornaliero di messaggi (circa 60.000), è ritenuta dalla Corte determinante al fine di riconoscere il Bbs responsabile del reato di diffamazione. In altre parole la scelta di Prodigy di beneficiare degli indiscussi vantaggi del controllo editoriale l’ha, però, resa soggetta alle maggiori responsabilità gravanti sui direttori di testate giornalistiche: in questo caso, dunque, Prodigy non è semplice "carrier" di materiali informativi, bensì "editor". Tale decisione, che ha suscitato innumerevoli critiche, più che fissare una evidente linea di demarcazione tra responsabilità ed irresponsabilità, appare monito ambiguo volto a disincentivare l’utilizzo di forme di filtraggio dei contenuti illeciti che renderebbero, automaticamente, il gestore di sistema penalmente responsabile per i reati commessi in aree di sua competenza. Tale pronuncia non è però estranea ad orientamenti già precedentemente affermatisi in area comunitaria. * L’AFFAIRE NERON, UNITED STATES OF AMERICA VS THOMAS E IL CASO SOMM. Le "messageries roses" Francesi, bacheche elettroniche che mettono in contatto sconosciuti alla ricerca di patners sessuali, sono stato oggetto di pronunce in ambito penale. (144) In particolare, nell’"Affaire Neron", la Suprema Corte con Sentenza del 17 Novembre 1992 ha ritenuto responsabile del delitto di "incitation à la debauche" (art. 284, oggi abrogato) l’operatore di sistema che gestiva le "messaggeries roses", "poiché aveva avviato la diffusione dei messaggi pornografici con cognizione di causa" .(145) Quest’ultima pronuncia, pur affermando la responsabilità penale del gestore di bacheche elettroniche per contenuti illeciti in esse diffusi, è ben diversa dal caso Prodigy in quanto l’incriminazione segue ad una scelta, per così dire di settore, del sysop che volontariamente ha organizzato ed attivato una messaggerie pornografica. Siamo, dunque, ben lontani dall’invocazione di presunti poteri di controllo e nebulose gestioni editoriali. L’orientamento espresso dalla Corte francese è, invece, in parte affine ad un altro noto e recente caso giurisprudenziale statunitense: UNITED STATES OF AMERICA vs THOMAS .(146) Robert Thomas e sua moglie Carleen avevano reso operativo, nel Febbraio del 1991, un Bbs che gestivano dalla loro abitazione di Milpita in California. Robert Thomas aveva scannerizzato da riviste per soli adulti numerose immagini pornografiche, convertendole in files ed immettendole sul proprio Bbs. Tramite il pagamento di una quota di abbonamento gli utenti ricevevano una password che consentiva l’accesso ai materiali offerti dal Bbs e messi in vendita dai Thomas. Nel 1994 un ispettore del Tennesee smaschera il traffico di materiale pornografico dopo essersi "infiltrato" nel Bbs sotto mentite spoglie. Al di là dei conflitti giurisdizionali profilatisi nel caso in questione (ed analizzati in precedenza, vedi Capitolo I, paragrafo 2c), i Thomas vengono condannati per trasporto offensivo di materiale osceno in quanto gestori del Bbs .(147) Più discutibile e sicuramente conforme all’orientamento giurisprudenziale tracciato dal caso Prodigy, la recente Sentenza, emessa dal Tribunale di Monaco di Baviera, che ha condannato Felix Somm, ex direttore della filiale tedesca di CompuServe, a due anni di reclusione con la condizionale per aver diffuso sulla Rete, come Access Provider, materiale pornografico. Più precisamente sui News-Server della CompuServe Inc venivano ospitati migliaia di newsgroup (e di conseguenza milioni di messaggi) fra i quali gli organi inquirenti Tedeschi ne avevano individuato circa trecento a contenuto potenzialmente osceno. La CompuServe, non potendo inibire celermente la visione del materiale pornografico all’utenza esclusivamente tedesca che, tramite i nodi della filiale di Monaco (CompuServe Gmbtt), si collegava alle banche dati della sede centrale, localizzate nell’Ohio, si vede costretta a proibire l’accesso ai newsgroup incriminati a tutta l’utenza internazionale, suscitando aspre polemiche soprattutto negli Stati Uniti .(148) E dopo quasi tre anni di battaglie legali è giunta la sentenza: secondo i giudici, Somm, quale Provider, aveva la possibilità tecnica di filtrare i materiali pornografici e di inibirne la visione, negando la possibilità di accesso ai siti che li contenevano. Anche in questa circostanza si è omesso di dare sufficiente rilievo alle difficoltà tecniche se non all’impossibilità di monitorare l’immane flusso di informazioni diffuso tramite Bbs di rilievo mondiale, quali CompuServe, disegnando un’iniqua responsabilità di posizione .(149) * LA LEGISLAZIONE TEDESCA. Malgrado tale pronuncia dalla portata ambigua, la Germania è stato l’unico paese europeo che, per il momento, ha adottato un testo normativo che disciplini la responsabilità dell’Internet Service Provider: la Legge del 22 Luglio 1997 sui servizi di informazione e telecomunicazione (IUKDG) all’art. 1 si occupa dei servizi telematici (TELEDIENSTEGESETZ). Il 5° paragrafo dell’art. 1 dispone che: "- I Services Providers sono responsabili, in conformità alla normativa vigente, dei propri materiali che hanno reso disponibili. - I Providers non sono responsabili dei materiali altrui da essi resi disponibili, a meno che non siano a conoscenza della natura del materiale e siano tecnicamente possibili ed esigibili procedure che ne blocchino l’utilizzo. - I Providers non sono responsabili dei materiali altrui ai quali hanno fornito soltanto l’accesso. L’automatico e temporaneo trattenimento di materiale altrui, dovuto alla richiesta dell’utente, è considerato come fornitura di accesso. - Qualora il Provider, nel rispetto della segretezza delle comunicazioni a distanza secondo il § 85 del Telekommunikationgesetz, venga a conoscenza di contenuti illeciti e sia tecnicamente possibile ed esigibile bloccarne l’accesso, rimangono salvi, secondo la normativa vigente, gli obblighi di impedimento della disponibilità di tali materiali". La Legge in esame appare perfettamente conforme agli orientamenti espressi dagli organi comunitari che hanno posto come canone di discrimine tra responsabilità ed irresponsabilità penale in primis "la paternità/altruità dei contenuti. Il "Content Provider" è, dunque, direttamente responsabile dei contenuti illeciti immessi in Rete. Content Provider può essere naturalmente anche lo stesso Service Provider qualora renda disponibile all’utenza materiale di sua produzione. L’altruità dei contenuti si pone, in tal senso, come elemento idoneo ad escludere la responsabilità penale del fornitore di accesso a meno che quest’ultimo non sia a conoscenza dell’illiceità dei contenuti ed, al tempo stesso, sia tecnicamente possibile e ragionevole richiedere al Provider di bloccare l’accesso ai materiali in questione. La legislazione tedesca individua, così, un limite all’irresponsabilità del Service Provider: la precisa cognizione dell’illiceità dei materiali, unita alla esigibilità tecnica/ragionevolezza dell’intervento censorio, rendono il Service Provider "garante della sicurezza delle comunicazioni", non sussistendo, in assenza di tali condizioni, un obbligo generale di controllo dei materiali in Rete. La dizione normativa richiama la scriminante ultra legale dell’inesigibilità del "comportamento conforme al precetto". Laddove il Service Provider, pur a conoscenza dell’illiceità dei contenuti ospitati sul proprio Bbs non sia tecnicamente in grado di "oscurarli" oppure non sia ragionevole esigere un tale comportamento, permane una situazione di irresponsabilità. Si tratta, dunque, di una responsabilità penale temperata: la posizione di garanzia originata dalla potestà di controllo sulle fonti di pericolo non dà luogo ad alcuna conseguenza penalmente rilevante laddove l’intervento censorio sia inibito tecnicamente o per motivi di altra natura. Tale scelta appare sintesi nonché positivizzazione di due elaborazioni dottrinali tedesche che in Italia, benché non accettate appieno (o accettate con notevoli temperamenti), hanno avuto grande risonanza: la teoria del garante e la scriminante dell’inesigibilità del comportamento conforme al precetto. Come è stato autorevolmente rilevato (150) lo IUKDG "possiede una valenza non costitutiva, ma semplicemente dichiarativa della responsabilità del Provider … presentandosi come un’interpretazione autentica fornita dal legislatore tedesco allo scopo di evitare incertezze e contrasti giurisprudenziali …". In altre parole la posizione assunta dal legislatore già esisteva in nuce nel diritto penale tedesco, benché le succitate dottrine siano state certamente oggetto di revisione critica nella stessa terra d’origine. Ciò detto appare stupefacente la severa condanna che ha colpito Somm, come Service Provider. E’ tecnicamente possibile oscurare files contenenti programmi pornografici, ma non è certo ragionevolmente esigibile un controllo "umano" su migliaia di messaggi che giornalmente vengono inviati sui newsgroup. Malgrado l’esito della vicenda giudiziaria, in una prospettiva de iure condendo, la scelta legislativa tedesca è auspicabile anche nel nostro Paese dove, allo stato attuale, non è invocabile la posizione di garanzia del Provider ed il conseguente obbligo giuridico di impedire eventi criminosi al fine di tutelare "le vittime" di Internet ed, al tempo stesso, malintese esigenze di difesa sociale tendono ad ampliare a dismisura la responsabilità penale del Service Provider, equiparandolo al responsabile di testate cartacee. Una scelta, dunque, "non dichiarativa, bensì costituiva" (151) non
dovrebbe farsi attendere anche nel nostro ordinamento. 2.3c. INTERNET NELLA GIURISPRUDENZA ITALIANA. - IL RICONOSCIMENTO GIURISPRUDENZIALE. La responsabilità del Provider passivo è stata adombrata nel nostro ordinamento oltre che tramite l’art. 40 c. p., cpv., anche considerando l’immissione dei dati in Rete come una pubblicazione su testata giornalistica cartacea, sovrapponendo di conseguenza la figura professionale dell’Internet Provider a quella del direttore di stampa periodica. A livello giurisprudenziale esistono alcune pronunce che si muovono decisamente verso l’equiparazione sostanziale dell’informazione telematica e dell’informazione cartacea, creando ragionevoli perplessità in ordine all’applicabilità ai dati on-line del regime penalistico della stampa. Occorre premettere che Internet è stata riconosciuta dalla Giurisprudenza Italiana per la prima volta con Ordinanza del 17 Luglio 1995 (Tribunale di Bolzano, Zancan Giudice designato), emessa a seguito di un ricorso ex art. 700 c. p. c., nel quale un’impresa di forniture di accesso alla Rete lamentava atti di concorrenza sleale ex art. 2958 c.c. da parte di una sua concorrente che aveva avviato una campagna promozionale menzognera nella quale si dava risalto alla priorità temporale dell’istituzione del nodo di accesso a Internet . (152) Il Giudice, nel rigettare le istanze della ricorrente, fornisce una descrizione approfondita di Internet, che viene analizzata nelle sue eterogenee funzioni. Senza entrare nel merito della decisione, che è stata oggetto di aspre critiche (153), non si può omettere di rilevare che per la prima volta Internet, regno dell’inesistente giuridico, acquisisce il crisma dell’ufficialità in una pronuncia di un Giudice di Tribunale. Questo primo tributo all’ "essere" di Internet è seguito da alcune pronunce che propongono, talvolta in modo discutibile, l’accennato rapporto di identificazione tra stampa e generica immissione di dati in Rete. In ordine cronologico l’Ordinanza del Giudice Zancan è seguita da una pronuncia del Tribunale di Napoli, emessa in data 8 Agosto 1997 (154) , originata da un ricorso ex art. 700 c. p. c. riguardante il rapporto intercorrente tra la Mario Cirino Pomicino S.p.A., Società napoletana di forniture per l’edilizia che aveva incaricato un agente di commercio romagnolo, la Geredil S.a.s., di distribuire, per suo conto, chiusini stradali. Al termine del rapporto, la Geredil S.a.s. aveva continuato ad utilizzare i segni commerciali distintivi della Mario Cirino Pomicino S.p.A., spendendo l’acronimo "mcp", sigla di quest’ultima Società, utilizzando un sito Internet intestato alla ex proponente contenente fotografie tratte dal catalogo della "mcp" nonché una lista di clienti della medesima, spacciandola per propria, dichiarandosi inoltre "agente generale per l’Italia" nel settore in cui opera la concorrente. Da qui il ricorso ex art. 700 c. p. c. dell’Azienda napoletana e l’Ordinanza del Tribunale di Napoli che riconosce, nella condotta della Geredil, atti di concorrenza sleale "per confusione, per appropriazione di pregi e comunque per non conformità ai principi della correttezza professionale", ordinando contestualmente al Service Provider, col quale era stata negoziata l’apertura del sito intestato all’ex Società proponente, di inibirne l’accesso . (155) Il contenuto di tale Ordinanza appare discutibile .(156) In primo luogo s’afferma che: "Il titolare di un nome di domino Internet ha gli obblighi del proprietario di un organo di comunicazione, poiché la Rete Internet, quale sistema internazionale di interrelazione tra piccole e grandi Reti telematiche, è equiparabile ad un organo di stampa". Sono necessarie a questo punto alcune precisazioni. Il "domain name" rappresenta la sigla del fornitore di servizi (il Service Provider) con il quale è stato concluso un contratto di accesso alla Rete.(157) Nella pronuncia de qua si equipara, sic et simpliciter, il Service Provider "al proprietario di un organo di comunicazione" alla luce di una petizione di principio: Internet é Stampa. La Rete, nei suoi tratti poliedrici in precedenza menzionati, non è certo un organo di stampa, bensì sono paragonabili (impropriamente) a carta stampata le Pagine Web contenenti dati ed informazioni di varia natura, come quelle realizzate dalla Geredil. Il Tribunale di Napoli muovendosi, dunque, sul filo di un paragone privo di sostanziale fondamento, ha equiparato i dati immessi sul sito "commissionato" dalla Geredil al Service Provider ad articoli pubblicati su stampa "forse periodica", qualificazione che si evince dal successivo sviluppo logico dell’Ordinanza nella quale si legge che: "Il titolare di un nome di dominio Internet risponde degli eventuali illeciti integrati dal contenuto delle pagine inserite nel sito da lui gestito, in quanto su di lui grava un obbligo di diligente verifica circa la legittima titolarità del segno distintivo usato dall’inserzionista e di controllo preventivo circa il contenuto del messaggio, al fine di verificare che la pubblicità sia palese, veritiera e corretta". Se titolare del nome di dominio è l’Internet Service Provider quest’ultimo, come qualunque altro direttore di stampa periodica, é tenuto ad esercitare un puntuale controllo sui dati immessi in Rete al fine di evitare la commissione di illeciti da parte dell’inserzionista, cioè il "Content Provider" (in questo caso la Geredil). Ciò anche quando, come è avvenuto nel caso di specie, "il titolare del nome di dominio si limita alla manutenzione tecnica del sito, mentre la creazione, la gestione e la negoziazione commerciale delle pagine da immettere in Rete è affidata ad un soggetto terzo". Il Service Provider è, dunque, civilmente obbligato ex art. 2043 c. c. a risarcire i danni patiti dal soggetto leso da contenuti transitati in "aree" di sua competenza, per aver colposamente omesso di esercitare i controlli dovuti. Tale pronuncia, pur vertendo in materia di concorrenza sleale, costituisce un pericoloso precedente suscettibile d’influenzare in modo rilevante il settore penalistico. Se l’immissione di dati in Rete in aree di pubblica consultazione corrisponde alla pubblicazione su stampa periodica ed il Service Provider è direttore responsabile, quest’ultimo non sarà soltanto civilmente responsabile per i fatti illeciti commessi dai Content Providers, ma anche penalmente responsabile ai sensi degli artt. 57 ss. c. p., delineandosi, in tal modo, una palese ipotesi di responsabilità oggettiva. L’ordinanza de qua rappresenta, comunque, un unicum nel panorama giurisprudenziale Italiano, seguita da pronunce recanti ponderate analisi dei rapporti intercorrenti tra aree telematiche pubbliche e stampa. - L’EDITORIA TELENATICA E LA DIFFAMAZIONE A MEZZO INTERNET. Di portata innovativa è l’Ordinanza del Tribunale di Roma del 6 Novembre 1997, che ha disposto: "La registrazione del periodico telematico plurisettimanale InterLex, trasmesso a mezzo rete telefonica, in formato digitale, con i protocolli tecnici della Rete Internet, dal Service Provider …" .(158) Il 14 Aprile 1997 il dott. Manlio Cammarata aveva depositato presso la Cancelleria del Tribunale di Roma la richiesta di registrazione, ai sensi dell’art. 5 della Legge 8 Febbraio 1948, n. 47, del Periodico InterLex. In un primo momento il Giudice delegato aveva lasciato in sospeso la decisione sull’istanza essendo "Internet sconosciuta al Tribunale" .(159) In effetti, chi voglia in genere trasmettere informazione on-line, al fine di ottenere la registrazione di un periodico telematico, ricorre all’escamotage di considerarlo una semplice estensione della stampa cartacea, iscrivendo, cioè, nel registro della stampa una testata cartacea che, poi, avrà anche un supplemento in Rete, ciò perché la Legge non prevede espressamente un giornale diffuso in formato digitale. Tale orientamento è espresso in un Decreto del Tribunale di Napoli del 18 Marzo 1997 (160)col quale si afferma che "va senz’altro ordinata la registrazione, nell’apposito registro tenuto dalla Cancelleria, del periodico, avente testata Internet Global Reporter, atteso che con la puntualizzazione operata dal richiedente, secondo la quale il giornale sarebbe stato stampato anche su supporto cartaceo, non può negarsi che si verta nell’ambito del concetto di stampa". In prima istanza, la richiesta di registrazione della testata telematica "Internet Global Report" era stata rigettata in quanto formulata soltanto con l’intento di realizzare una diffusione on-line. Solo la precisazione che la Rivista sarebbe stata stampata anche su supporto cartaceo vale ad ottenere l’assenso del Tribunale di Napoli che propone un’interpretazione rigidamente letterale della disciplina sulla stampa. Come è stato correttamente rilevato(161), l’interpretazione letterale dell’art. 1 della legge n. 47/1948 è, però, in contrasto con gli stessi orientamenti della Corte di Cassazione che, pronunciandosi riguardo alla registrazione di notiziari televisivi locali trasmessi via etere, affermava che, "secondo un fondamentale principio ermeneutico, la norma giuridica, al momento stesso della sua entrata in vigore, si oggettivizza estraniandosi da fatti contingenti e dalle vicende che hanno preceduto la sua emanazione, cosicché essa va interpretata facendo riferimento al momento della sua applicazione"; tale operazione interpretativa non è né analogica né estensiva in quanto "la nuova fattispecie rientra direttamente nella previsione della norma, considerata nel suo significato letterale e logico" .(162) Riguardo, tuttavia, all’estensione della nozione di stampa periodica alla diffusione on-line di testate telematiche, si tratterebbe, per lo meno, di interpretazione estensiva o, più precisamente, evolutiva del dettato della norma, che certo il legislatore del 1948 non avrebbe potuto formulare in modo diverso, non essendo ancora ipotizzabile la diffusione di stampa con metodologie alternative a quelle previste dall’art. 1 della Legge 47/1948. D’altro canto la pronuncia del Tribunale di Roma si pone all’estremo opposto rispetto a quella del Tribunale di Napoli (18 Marzo 1997), rendendo ancora più evidente il caos che regna nella giurisprudenza italiana su tale argomento. La registrazione della testata telematica InterLex viene giustificata dal Giudice delegato adducendo quattro argomentazioni:
Senza entrare nel merito dell’equiparazione delle testate on-line a quelle cartacee (questione che verrà affrontata nei paragrafi successivi), si rileva che i punti 2) e 4) suscitano alcune perplessità. In primo luogo non vengono individuati gli estremi della Sentenza che esprimerebbe l’orientamento della Corte di Cassazione a favore della suddetta equiparazione. Con l’ausilio dei sistemi informatici di ricerca giurisprudenziale è possibile individuare alcune sentenze della Suprema Corte che affermano un principio analogo a quello richiamato dal Tribunale di Roma con riferimento, però, agli allegati di varia natura (CD-ROM, videocassette, audiocassette, …), alle riviste periodiche e non direttamente alla diffusione mediante testate telematiche, risultando, così, "ardito" il paragone tra l’oggetto delle sentenze in questione ed il caso di specie .(164) In ordine al punto 4), come è stato correttamente rilevato(165), "il Tribunale di Roma mette in bocca al Ministero di Grazia e Giustizia considerazioni che, invece, sono fatte dall’Ordine dei Giornalisti …". La citata "nota" nasce da una richiesta del Consiglio dell’Ordine dei Giornalisti del Lazio e del Molise, che interrogavano il Ministero di Grazia e Giustizia sull’applicazione ai periodici telematici dell’art. 28 della Legge 3 Febbraio 1963, n. 69 (che prevede la non essenzialità della qualifica di giornalista iscritto all’albo per i direttori responsabili di periodici di "carattere tecnico, professionale e scientifico). Il Ministero dava parere negativo richiedendo, però, una pronuncia anche da parte del Consiglio Nazionale dell’Ordine dei Giornalisti che negava l’applicabilità dell’art. 28, sottolineando la necessità che il direttore di periodici telematici fosse iscritto all’Albo. Il Ministero di Grazie e Giustizia, recepito il parere del Consiglio dell’Ordine, si limitava a ribadire l’inapplicabilità dell’art. 28 alle testate telematiche e nulla di più. Le difficoltà incontrate dal Tribunale di Roma nel motivare la legittimità della registrazione di un periodico telematico trovano la loro origine semplicemente nel fatto che la legge tace in materia. Un ulteriore riconoscimento, per così dire implicito, dell’analogia tra immissione di dati in Rete e pubblicazione su testate cartacee si è avuta con un’Ordinanza del Tribunale di Teramo, emessa in data 11 Dicembre 1997 su ricorso ex art. 700 c. p. c.(166), con la quale viene inibita l’ulteriore diffusione su un sito Internet di informazioni considerate lesive dell'onore e della reputazione della ricorrente e disposta la rimozione delle stesse. Tale pronuncia trae origine dall’apertura da parte del Signor P. di un sito Internet nel quale aveva immesso informazioni riguardanti un procedimento penale in corso avverso alcuni funzionari della filiale Teramana del Monte dei Paschi di Siena, a seguito di una sua querela. Come si legge nel ricorso ex art. 700 c. p. c. promosso dalla Banca Senese: "… il Sig. P., avvalendosi anche di accorgimenti grafici ed espositivi ad effetto", e definendosi testualmente truffato dai funzionari in questione, formula e diffonde valutazioni e giudizi soggettivi ed arbitrari e fornisce … un resoconto in ordine alla sottostante vicenda processuale … fuorviante anche perché parziale …" in quanto (167) non vengono menzionati i tre decreti di archiviazione già intervenuti nel procedimento penale. La Banca lamenta una lesione del proprio buon nome "tanto più grave in considerazione … del mezzo telematico adoperato, che di per sé rende possibile una diffusione … in un ambito spaziale e temporale virtualmente illimitato …". Il Tribunale Civile di Teramo, accogliendo l’istanza della ricorrente afferma che: "… l’abuso del diritto di cronaca è sanzionabile anche se commesso con il mezzo Internet, poiché il mezzo non modifica l’essenza del fatto, che mantiene il requisito dell’illiceità, e rimane sanzionabile alla stregua di tutte le condotte che comportino aggressione all’onore, al decoro, alla reputazione …". La Corte considera, dunque, integrato il delitto di diffamazione, non specificando, però, se si tratti di "diffamazione a mezzo stampa". Dal tenore delle citate asserzioni (il mezzo non modifica l’essenza del fatto) e dal menzionato "abuso del diritto di cronaca" pare si possa evincere l’equiparazione dell’immissione dei dati in aree di pubblico dominio alla pubblicazione su carta stampata. In tale ordine di idee si colloca, poi, l’atto di citazione del Monte dei Paschi di Siena nei confronti del Sig. P. al fine di ottenere un cospicuo risarcimento dei danni subiti .(168) Sostengono, infatti, i legali della Banca Senese che la differenza tra la Rete Internet e la pubblicazione di notizie su carta stampata consiste nel fatto che "la prima è un mezzo di comunicazione dalle potenzialità diffusive impressionanti, utilizzata e conosciuta in tutto il mondo da un rilevantissimo numero di persone e, dunque, per ciò stesso, capace di moltiplicare in modo del tutto incontrollabile gli effetti di un’eventuale aggressione ai diritti della personalità …". L’immissione di dati in Rete non è, dunque, semplice pubblicazione su carta stampata, bensì un quid pluris che aggrava la responsabilità penale del "Content Provider" in ordine alla maggiore idoneità diffusiva del mezzo che comunque giustifica l’applicazione della disciplina relativa alla diffamazione a mezzo stampa, essendo l’unica, al momento, esistente. Tale sembra essere il senso delle affermazioni dei legali del Monte dei Paschi di Siena che richiedono non solo il risarcimento del danno patrimoniale, ma anche di quello morale ai sensi degli artt. 2059 c. c. e 185 c. p., "integrando il comportamento denigratorio e offensivo del Pinto gli estremi del reato di diffamazione" (169) ( "a mezzo stampa", è lecito aggiungere). Una vicenda densa di possibili interferenze penalistiche: si tratta ora di attendere la pronuncia nel merito del Tribunale Civile di Teramo. Una decisa equiparazione tra stampa periodica e testate telematiche on-line è contenuta nell’Ordinanza del Tribunale di Bari (Sez. Lavoro) dell’11 Giugno 1998(170) , emessa a seguito di ricorso ex art.700 c. p. c., nel quale l’istante giornalista caposervizio della RAI esponeva di aver presentato agli inizi del 1995 alla Direzione Generale della RAI un progetto denominato "Mondo Italia on-line", che prevedeva la creazione di un testata giornalistica "on-line" riguardante i servizi a diffusione regionale. La proposta riscuoteva grande successo e veniva realizzata immediatamente e registrata alla SIAE, con l’indicazione del ricorrente quale autore del progetto. Successivamente la RAI modificava l’opera eliminando la dicitura "Mondo Italia", denominazione della testata telematica, e la menzione del ricorrente quale autore del progetto editoriale. Veniva, così, adito il Pretore di Bari al fine di accertare l’illegittimità delle "soppressioni" ed ottenere il ripristino dello status quo ante. Tuttavia il Pretore respingeva l’istanza cautelare con Ordinanza verso la quale il giornalista proponeva reclamo. La decisione del Tribunale di Bari oltre a qualificare, correttamente, una creazione telematica, quale un giornale on-line, "opera intellettuale … proteggibile in base alla Legge sul diritto d’autore", sottolinea che "Mondo Italia" "si configura come un peculiare giornale telematico, destinato a comparire su un proprio c. d. sito del sistema Internet, caratterizzantesi per la possibilità offerta all’utente di accedere … a prescelti servizi, trasmissioni … nonché per la possibilità offerta all’utente di partecipare e di interagire individualmente con la redazione del giornale …". Una testa telematica (e non semplice immissione di dati in Rete) è equiparabile, nell’orientamento del Tribunale di Bari, ad una testata cartacea. Di contenuto totalmente opposto è la recentissima pronuncia del 18 Luglio 1998, emessa dal Tribunale di Roma, che ha avuto ampio risalto sugli organi di stampa nazionali ed è stata definita addirittura "storica" .(171) Ancora una volta si tratta di un caso di diffamazione "a mezzo Internet": la ricorrente Banca del Salento S. p. A. lamentava l’immissione su un newsgroup, da parte del Sig. S. R., di un messaggio dal contenuto lesivo del proprio onore, decoro e reputazione e, pertanto, chiedeva ex art. 700 c. p. c. "la rimozione immediata dell’espressione "Fuggite dalla Banca del Salento", la pubblicazione sullo stesso sito di una nota di rettifica del contenuto del messaggio immesso e/o la pubblicazione degli estremi del provvedimento giudiziale di rimozione …". La ricorrente individuava, inoltre, come parte in causa, anche la Pantheon S. r. l., nella persona del suo legale rappresentante, in quanto Provider "ospitante" il newsgroup incriminato (per conto di Agorà Telematica). Il Giudice istruttore instaurava il contraddittorio, ritenendo di non poter emettere inaudita altera parte, come richiesto dalla ricorrente, decreto di rimozione del messaggio telematico, data la complessità della vicenda. Nel rigettare l’istanza della ricorrente affermava due principi di importanza fondamentale:
Da ciò si evince che la semplice immissione di dati in aree di pubblico accesso da parte di un privato cittadino non equivale alla pubblicazione su stampa cartacea ed il Service Provider, non essendo assimilabile alla figura professionale del direttore di stampa periodica, non è tenuto ad esercitare controlli sul contenuto dei messaggi in tal modo inviati dagli utenti. Mailgate ha diffuso un comunicato stampa (172) nel quale si legge: "Questa decisione del Tribunale di Roma rappresenta una svolta storica, perché esclude in maniera tassativa l’esistenza di una responsabilità oggettiva del Provider per i messaggi che circolano sui suoi server …". Malgrado tale affermazione sia nella sostanza "quasi" esatta, occorre smorzarne un po’ i toni. Il Tribunale di Roma ha affermato la carenza di "legittimazione passiva" nei confronti del Webmaster, che non può essere chiamato a rispondere in proprio per le attività svolte dal Service Provider e di quest’ultimo in quanto non tecnicamente in grado di controllare i contenuti immessi sul proprio newserver e, comunque, non obbligato a svolgere alcuna attività di vigilanza. Si tratta, dunque, di una questione meramente processuale, in quanto il difetto di legittimazione attiva/passiva attiene alle modalità con le quali è stata proposta una certa domanda .(173) Ciò non significa che il Service Provider sia sempre e comunque irresponsabile dei materiali transitati in Rete. E’ limpida, invece, l’affermazione della non assimilabilità dell’invio di messaggi ad un newsgroup alla pubblicazione di un articolo su una testata giornalistica: in tale ipotesi non si può, dunque, profilare un caso di diffamazione a mezzo stampa. Questo è il panorama giurisprudenziale Italiano nel quale è possibile rinvenire orientamenti estremamente variegati, sintomo, però, del graduale riconoscimento di Internet non più come "inesistente giuridico", bensì come realtà tangibile densa di conseguenze di rilievo anche per il mondo del diritto. 2.3d. L’INFORMAZIONE SU INTERNET. Dall’analisi del panorama giurisprudenziale emerge come in alcune pronunce sia stato compiuto un evidente errore di prospettiva: l’informazione su Internet, "paragonabile" ad articoli pubblicati su testate cartacee e recante possibili conseguenze penali a carico del Service Provider è quella attinente ai cosiddetti "periodici telematici", semplici riproduzioni digitali di ciò che potrebbe essere, invece, affidato ai mezzi di comunicazione tradizionali. Non ogni attività di immissione di dati in Rete è suscettibile di assimilazione alla stampa, ma soltanto l’editoria elettronica, cioè quei siti che offrono un servizio informativo, pur nelle sue peculiarità, analogo a quello effettuato con stampa cartacea. Citando le parole del direttore responsabile della testata telematica InterLex (174): "Non tutto il Web è stampa" o certo non è stampa l’invio di un messaggio in un’area di discussione pubblica. E ancora "… nessuno pretende che il regime della stampa venga esteso alla telematica, perché la telematica comprende moltissime attività che non hanno nulla a che fare con l’informazione come il commercio in Rete, la posta elettronica, il trasferimento di files, l’interrogazione di banche dati, i giochi interattivi e quant’altro: chi mai può sostenere che a queste attività si possano o si debbano applicare le norme sulla stampa?" (175) Sgombrato il campo da tale erronea assimilazione, si profila il vero dilemma: è legittimo applicare alle testate telematiche la legge sulla stampa e qualora la risposta fosse positiva ciò implica anche un’estensione ai periodici in Rete del regime penale sulla stampa? Per dare una risposta al quesito, punto di partenza obbligato è l’analisi del dato normativo: la Legge 8 Febbraio 1948, n. 47. L’art. 1 definisce stampa o stampati "… tutte le riproduzioni tipografiche o comunque ottenute con i mezzi meccanici o fisico-chimici, in qualsiasi modo destinate alla pubblicazione". L’art. 2 indica, poi, i dati che devono essere obbligatoriamente riportati su ogni stampato, come il luogo e l’anno della pubblicazione, il nome dello stampatore, etc.. L’art. 3 sancisce l’obbligo per "ogni giornale o altro periodico" di avere un direttore responsabile. L’art. 5, dopo aver individuato quale condizione per la pubblicazione "la registrazione presso la Cancelleria del Tribunale, nella cui circoscrizione la pubblicazione deve effettuarsi …", enuclea gli adempimenti occorrenti per la registrazione. La nozione di stampa periodica è fornita dagli artt. 55 e 56 del Codice Postale: sono stampe periodiche quelle che vengono pubblicate "regolarmente con un intervallo non eccedente i sei mesi fra un numero e l’altro, con lo stesso titolo, non costituiscono opere determinate e sono tali da poter durare indefinitamente, con contenuto diverso tra un numero e l’altro …". Un’analisi rigorosamente letterale del testo di legge suggerisce una soluzione inequivocabile: la stampa on-line non è sussumibile entro il concetto di stampa enucleata dall’art. 1 della Legge 47/1948, in quanto carente sia del dato ontologico che di quello finalistico richiesti congiuntamente dalla suddetta legge. Per dato ontologico s’intende la "forma" che la stampa deve assumere: "riproduzione tipografica o comunque ottenuta con mezzi meccanici o fisico-chimici". Il dato finalistico consiste, invece, nella "destinazione" della stampa, cioè la "pubblicazione". Certamente la testata telematica, diffusa con i protocolli di Internet e con l’ausilio indispensabile della Rete telefonica non rientra nella nozione ontologica di stampa ipotizzabile nel 1948. Anche il concetto tradizionale di pubblicazione è ben lontano dall’editoria elettronica, le cui creazioni non vengono riprodotte in senso fisico e pubblicate, cioè rese conoscibili ad una cerchia indeterminata di soggetti, bensì affidate, dopo la fase dell’ideazione, ai video dei nostri computers. Non è, però, ragionevolmente sostenibile che l’immissione del dato in Rete non rechi in sé l’obiettiva finalità di renderlo disponibile ad una pluralità di soggetti. In tal senso è, dunque, pubblicazione anche la diffusione via Internet, perché coinvolge un’utenza a priori indefinita. Il vero ostacolo all’equiparazione tra editoria cartacea ed editoria elettronica è quello ontologico in quanto i requisiti individuati dal Codice Postale a sostegno della qualifica di "periodicità" sono presenti nella maggior parte dei giornali on.line. Come è stato autorevolmente sostenuto (176), il dato ontologico è di natura "tecnica" e non può estendersi a "mezzi che si basano su tecniche profondamente diverse e non costituiscono nemmeno evoluzione di quelle della stampa …", né può invocarsi la locuzione "in qualsiasi modo destinate alla pubblicazione", che ha "come soggetto indefettibile una riproduzione tipografica". A ciò si aggiungono una serie di adempimenti di difficile realizzazione nel campo dell’editoria elettronica. La Legge 374/1939, come modificata dal D. Dl. 660/1945, all’art. 1 obbliga ogni stampatore "a consegnare, per qualsivoglia suo stampato o pubblicazione, quattro esemplari alla Prefettura della Provincia nella quale ha sede l’officina grafica ed un esemplare alla locale Procura della Repubblica". L’art. 9, 1° comma, della stessa Legge definisce lo stampatore "ogni persona o ente che riproduca a scopo di diffusione o di semplice distribuzione, uno scritto o una figura per mezzo di tipografia, litografia, fotografia, incisione o qualsivoglia altro procedimento". E’ evidente che non esiste riguardo alle testate telematiche alcuna figura professionale assimilabile a quella dello stampatore a meno che non si volesse considerare il fornitore di spazi in Rete come colui che "virtualmente riproduce" il giornale on-line. Tale parallelo non risulta attendibile in quanto, com’è stato rilevato(177), "il gestore del sistema telematico nel quale sono materialmente presenti le informazioni digitali … è più distributore che stampatore". Anche qualora fosse individuato un soggetto assimilabile allo stampatore, risulterebbe comunque arduo un adempimento puntuale degli obblighi su quest’ultimo gravanti, come la consegna delle copie dello stampato alla Prefettura ed alla Procura della Repubblica. La presenza di questi ostacoli di diritto positivo non può, però, oscurare una realtà ormai tangibile: l’esistenza in Rete non soltanto di numerosi "allegati telematici" di testate cartacee, ma anche di un gran numero di giornali nati e distribuiti esclusivamente on-line che forniscono un’informazione di qualità analoga ed, in alcuni casi, superiore, per la peculiarità del mezzo, a quella giornalistica tradizionale. Il Giornalismo on-line è il profilo dinamico dell’informazione tradizionale, un quid pluris che ne rappresenta il potenziamento nonché la naturale evoluzione: informazione personalizzata e scelta dall’utente così come si scelgono gli articoli da leggere sulla stampa cartacea, aggiornamenti continui come quelli forniti dalle Agenzie di stampa, archivi on-line di tutte le edizioni corrispondenti alle voluminose raccolte negli archivi delle biblioteche. L’editoria elettronica rende semplicemente di più facile utilizzo, amplificandole, caratteristiche già presenti "in nuce" nell’editoria tradizionale. Come afferma il Direttore dell’Ordine Nazionale dei Giornalisti, in un’intervista rilasciata al giornale telematico "Galileo": "… quello che ci sta a cuore è la professionalità di chi fa informazione e la correttezza del prodotto che si offre ai lettori. Se il giornale telematico risponde a queste caratteristiche, non c’è motivo di considerarlo meno autorevole di qualunque giornale cartaceo …" .(178) La svolta tecnologica dell’informazione giornalistica pone in evidenza l’insufficienza di un testo legislativo storicamente datato, i cui artefici non potevano che limitarsi a fotografare la realtà esistente al momento della sua emanazione. In tale prospettiva il dato ontologico perde consistenza per lasciare spazio ad un criterio di identificazione prettamente evolutivo che, in adesione al dato finalistico, evidenzia una tappa "successiva" nel processo di sviluppo dell’informazione aggiungendo ai giornali ed ai periodici su carta, alle testate radio e televisive, il giornalismo on-line, alternativo e non sostitutivo delle precedenti esperienze. La "riproduzione tipografica" diviene mero dato formale, non prodromico rispetto a quello della pubblicazione, come pur è stato autorevolmente sostenuto(179) , ma semplicemente esemplificativo, privo, dunque, del carattere della tassatività. Partendo da tali premesse, risulterebbe legittima un’equiparazione tra testate cartacee e telematiche, rimanendo, però, irrisolto il fondamentale interrogativo su quali siano, fra le disposizioni normative di eterogenea provenienza che compongono il regime della stampa, quelle concretamente applicabili ai giornali on-line e quali siano gli eventuali benefici che l’editoria elettronica potrebbe trarne. Risulta di facile applicazione alle testate telematiche l’obbligo di registrazione, nonché la restrizione in ordine alla scelta del direttore responsabile che l’art. 46 della Legge 3 Febbraio 1963, n. 69, individua in un giornalista iscritto all’albo professionale. Tali adempimenti, in primo luogo, costituirebbero garanzia di standards elevati nella qualità dell’informazione, nonché nelle sue modalità di gestione, in quanto su un giornale telematico per così dire "ufficiale" non ogni utente di Internet può liberamente pubblicare il suo pensiero, ma, al contrario, ogni articolo è sottoposto al filtro critico del direttore responsabile o di chi per lui. Ciò, però, non significa che l’equiparazione della stampa telematica alla stampa cartacea determini anche, sic et simpliciter, l’applicazione ai giornali on-line del regime penale sulla stampa perché osterebbero il principio di stretta legalità ed il divieto di analogia in "malam partem". Non risulterebbero, dunque, applicabili alle testate telematiche oltre agli artt. 13 (pene per la diffamazione), 14 (pubblicazioni destinate all’infanzia), 15 (pubblicazioni a contenuto impressionante o raccapricciante) della Legge 47/1948, nemmeno gli artt. 57, 57 bis, 58, 58 bis, 595, 3° comma, c. p., in quanto richiederebbero un’estensione analogica della nozione di stampa tradizionale alle testate telematiche. Si potrebbe, però, obiettare che l’estensione ai periodici on-line del regime penale della stampa non incorrerebbe né nel divieto di analogia in "malam partem" né nella violazione del principio di stretta legalità. Si consideri l’art. 57 c. p. che è quello che più interessa nel contesto attuale: la rubrica è intitolata "reati commessi per mezzo della stampa periodica". La definizione di stampa periodica si ricava non da leggi penali, bensì da norme extra penali, quali l’art. 1 della legge 47/1948 e gli artt. 55 e 56 del Codice Postale, che fungono da "elementi normativi giuridici", cioè qualificazioni di sintesi(180) che, nel caso di specie, individuano l’ambito di operatività della fattispecie incriminatrice, definendo il suo modulo descrittivo. Un’eventuale integrazione evolutiva o estensiva interesserebbe norme non penali per le quali, peraltro, non vigerebbe il divieto di analogia. La rinnovata nozione di stampa, in tal modo, retroagirebbe sul precetto penale, determinando un adeguamento del modulo descrittivo alla nuova realtà fattuale: saremmo in presenza, dunque, di una interpretazione estensiva di un elemento normativo integrante il modulo descrittivo dell’art. 57 c. p.. Tuttavia, tale procedimento è inaccettabile, in quanto si tramuterebbe in una vanificazione pressoché totale del principio di legalità e dei principi ad esso connessi, quali il divieto di analogia in "malam partem" ed il divieto di retroattività della legge sfavorevole al reo. E’ stato autorevolmente evidenziato(181), anche se in un contesto in parte diverso, che "l’istanza di certezza sarebbe messa in crisi tanto dalla possibile retroattività del modulo descrittivo generale di un fatto non costituente in precedenza illecito penale, quanto dalla possibile retroattività di un momento particolare del modulo descrittivo che consente di richiamare, nella sfera di qualificazione di quest’ultimo, fatti in precedenza in essa non richiamabili". Nel caso di specie non si tratta peraltro di una modifica in diritto positivo di una legge extra penale, atta a definire un "momento particolare del modulo descrittivo" della fattispecie incriminatrice, bensì di una semplice interpretazione evolutiva, frutto di una nuova tendenza in campo editoriale. De iure condito appare, dunque, inapplicabile alle testate telematiche il regime penale sulla stampa, anche se il carattere teoricamente iniquo dell’interpretazione evolutiva dell’elemento normativo risulterebbe notevolmente attenuato nei fatti, in quanto il direttore di testata telematica, registrata ritualmente, è ben conscio delle responsabilità, soprattutto penali, connesse alla sua qualifica professionale. Al contrario, una interpretazione che equiparasse l’immissione di dati in Rete alla stampa, retroagendo sul modulo descrittivo dell’art. 57 c. p., risulterebbe non solo iniqua, perché certo "sorprenderebbe" il Service Provider che non è figura professionale affine al direttore di testata giornalistica, ma anche illegittima in quanto non semplice interpretazione estensiva bensì analogica, oltreché priva di qualunque fondamento per la diversità intercorrente tra l’editoria cartacea e gli eterogenei servizi offerti dalla Rete. D’altronde si deve tener conto anche di un dato storico di rilievo: per sanzionare comportamenti illeciti, realizzati con il mezzo della radio e della televisione, è intervenuta una Legge ad hoc, la 223/1990, che solo in parte ripropone la disciplina dei reati commessi con il mezzo della stampa. Quanto detto pare vanificare anche la necessità di registrare le testate telematiche perché l’esistenza di un "direttore responsabile", conscio però della sua irresponsabilità sul versante penale e di conseguenza anche civile per quanto attiene ai fatti illeciti, equivale a non garantire in alcun modo la qualità dell’informazione e ad avvalorare l’opinione di chi (182)ritiene che la registrazione garantirebbe soltanto un beneficio di tipo privativo, consistente nella possibilità "di provare con data certa la vantata priorità nella diffusione di una testata telematica …". E’ stato, tuttavia, evidenziato(183) un motivo per il quale varrebbe comunque registrare le testate telematiche: evitare avventati sequestri come quello del Server "Isole nella Rete"(184), episodio nel quale il Procuratore della Repubblica aveva emesso un’Ordinanza (non convalidata poi dal GIP) di sequestro dell’intero server "Isole nella Rete" che ospita oltre quindicimila pagine di impegno sociale e pacifista, oscurandolo del tutto, per inibire la visione di un singolo messaggio. Qualora il server avesse avuto una propria testata telematica registrata, un provvedimento di sequestro avrebbe trovato un limite invalicabile nel 3° comma dell’art. 21 Cost., che consente il "sequestro soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria nel caso di delitti per i quali la legge sulla stampa espressamente lo autorizzi, o nel caso di violazione delle norme che la legge stessa prescriva per l’indicazione dei responsabili". In tal modo si palesa il "circolo vizioso": in primo luogo se il server "Isole nella Rete" avesse avuto una testata telematica, ritualmente registrata, il direttore responsabile, o chi per lui, avrebbe esercitato un controllo sul contenuto del messaggio che sarebbe stato "limato" o forse censurato. In secondo luogo non è ragionevole equiparare l’editoria elettronica a quella cartacea per escludere la legittimità del sequestro, non previsto dalla legge sulla stampa per la diffamazione, per poi escludere, in ossequio al principio di legalità, l’applicazione ai giornali on-line del regime sulla stampa. Non si può che rilevare, a questo punto, l’assoluta necessità di un
intervento legislativo in materia. (185) CAPITOLO 3 NOTE CONCLUSIVE. 3.1. LA RESPONSABILITA’ PENALE DEL SERVICE PROVIDER NEL SISTEMA ATTUALE. E’, a questo punto, possibile trarre le conclusioni, de iure condito, in ordine alla responsabilità penale del Provider riguardo ai reati di "diffusione dati per mezzo di Internet". In primo luogo l’analisi della Giurisprudenza Italiana non fornisce alcun indirizzo definito per due motivi:
Malgrado ciò, è possibile individuare alcune "zone franche" riguardo alle quali la dottrina si è stabilizzata su posizioni "quasi" comuni:
Riguardo al punto A) è opinione pressoché unanime della dottrina(186) che non sia ipotizzabile alcuna forma di responsabilità penale del Service Provider per e-mail dal contenuto illecito inviati dagli utenti sotto forma di corrispondenza chiusa, in quanto su di esse l’operatore di sistema non potrebbe esercitare alcun legittimo controllo o censura in forza del combinato disposto degli artt. 15 e 21 Cost., che sanciscono rispettivamente la segretezza della corrispondenza e la libertà di manifestazione del pensiero, e dell’art. 616 c. p. che punisce "chiunque prende cognizione di una corrispondenza chiusa a lui diretta …". Soltanto l’autore del messaggio risponde dei contenuti illeciti in esso presenti. La vexata quaestio della responsabilità penale del Service Provider può essere affrontata soltanto con riferimento alle aree pubbliche, qualora un utente diffonda contenuti illeciti in spazi virtuali di "pubblico dominio" e di competenza del Service Provider o, comunque, per mezzo di servizi offerti tramite il Bbs di quest’ultimo. In tale circostanza è stata proposta, nei paragrafi precedenti, la distinzione tra Service Provider attivo e Service Provider passivo, intendendosi nel primo caso le ipotesi di autoria e concorso, nelle quali l’operatore di sistema o realizza in modo autonomo condotte illecite o ne agevola la commissione; nel secondo caso si tratta, invece, di saggiare l’operatività di "fattispecie combinatorie" che sanzionino il mancato impedimento di condotte illecite altrui. Riguardo a quest’ultima ipotesi, de iure condito, non è possibile individuare nel nostro ordinamento alcun obbligo giuridico gravante sul Service Provider di impedire condotte illecite altrui per l’impossibilità di esercitare un controllo pregnante sull’immane flusso di dati che quotidianamente circola in aree pubbliche quali, ad es., i newsgroup: "ad impossibilia nemo tenetur". Qualora, poi, si volesse trarre spunto dalla "teoria del garante" al fine di configurare eventuali obblighi gravanti sul Service Provider, numerose sono le obiezioni formulabili che hanno portato la stessa dottrina Tedesca a negare apertamente la sua applicabilità.(187) L’operatore di sistema, infatti, non può essere considerato titolare di una posizione di garanzia derivante da una precedente attività pericolosa in quanto è opinione comune che debba sussistere un rapporto di logica consequenzialità tra l’attività pericolosa (ed anche necessariamente antidoverosa) posta in essere e l’evento illecito che ne deriva. In altre parole l’attività pericolosa deve recare intrinsecamente il profilo di una fattispecie criminosa di cui costituisce il potenziale tramite. Com’è stato, invece, autorevolmente evidenziato(188), "l’azione pregressa, consistente nella predisposizione del mero accesso ad Internet o nell’offerta di uno spazio di registrazione su supporti magnetici, non può né considerarsi antigiuridica, né realizzare il pericolo di verificazione dell’evento tipico". Allo stesso modo il Service Provider non può essere considerato titolare di una posizione di garanzia di controllo su una fonte di pericolo in quanto, oltre a non poter esser qualificata la fornitura di servizi Internet o la Rete stessa, nella sua essenza, come fonte di pericolo, se non al pari di qualunque altro mezzo di comunicazione, l’operatore di sistema è privo di una concreta signoria sul mezzo, potendo controllare solo a livello teorico i dati circolanti in aree di sua spettanza. Parimenti, alla luce delle argomentazioni esposte in precedenza, l’immissione di dati in Rete non è sussumibile entro il concetto di stampa tradizionale, in quanto tale equiparazione, pur sostenuta ampiamente dalla Giurisprudenza di merito, è destituita di qualunque fondamento per l’eterogeneità dei servizi disponibili in Rete, quali, ad es., la posta elettronica, il File Transfer Protocol, i giochi interattivi, etc., che niente hanno a che vedere con la stampa. Il Service Provider non è, di conseguenza, figura professionale equiparabile al direttore di testata giornalistica e non risponde dei comportamenti illeciti altrui realizzati mediante la diffusione di dati in aree di pubblica consultazione in quanto non tenuto ad impedire "che col mezzo della pubblicazione (in Rete) siano commessi reati". L’equiparazione, poi, tra editoria elettronica ed editoria cartacea, pur opportuna ed ammissibile riguardo alla disciplina civile ed amministrativa, appare di difficile attuazione in campo penale per i limiti posti dal principio di legalità, dal divieto di analogia e di retroattività in "malam partem" della legge penale. Il Service Provider non è, dunque, responsabile per gli illeciti altrui realizzati su testate telematiche non registrate, non risultando ad esse applicabile il regime della stampa. Nel caso in cui il periodico on-line sia stato ritualmente registrato come "InterLex" o "Diritto e Diritti" si profilano, date le esposte "oscillazioni" giurisprudenziali, due diverse ipotesi: 1) la registrazione della testata telematica può, "nel diritto vivente", essere considerata indice certo di applicabilità in toto del regime sulla stampa in forza di una interpretazione evolutiva di un "momento" del modulo descrittivo degli artt. 57, 595, 3° comma, c. p., cioè della nozione di stampa. In questa circostanza risponderanno dei reati commessi "per mezzo di Internet" il direttore o il vicedirettore responsabile che abbiano omesso di esercitare i controlli dovuti e non certo il Service Provider. Permarrebbe un eventuale profilo di illiceità nella condotta di omesso controllo del Service Provider qualora, in caso di reati commessi per mezzo di stampa non periodica telematica, quest’ultimo fosse equiparato allo stampatore o all’editore, ipotesi che tuttavia incontrerebbe i consueti ostacoli del principio di legalità e del divieto di analogia in "malam partem"; 2) la registrazione della testata telematica può essere considerata soltanto valevole ai fini dell’applicazione ai periodici on-line della disciplina amministrativa sulla stampa e non anche di quella penale. In questo caso degli illeciti, per così dire comuni, commessi via Internet, risponderà esclusivamente l’autore, qualora sia identificabile, e non anche il direttore/vicedirettore o il Service Provider per omissione di controllo. Rimane, tuttavia, aperta la questione della legittimità di una Ordinanza di sequestro al di fuori dei casi contemplati dall’art. 21 Cost. emessa nei confronti di una testata telematica ritualmente registrata ma considerata tale soltanto ai sensi del regime amministrativo della stampa, non essendovi dubbi, invece, che, qualora fosse in toto applicabile anche il regime penalistico, tale provvedimento giudiziale non risulterebbe ammissibile. Esclusa l’applicabilità degli artt. 40, cpv., e 57 c. p., al fine di individuare eventuali profili di illiceità penale nella condotta omissiva del Provider, emerge con chiarezza come la sua possibile responsabilità debba essere ricercata non nei moduli omissivi bensì in quelli commissivi dell’autoria e del concorso (Provider attivo). Com’è stato evidenziato(189) tale conclusione è logica conseguenza della premessa che la semplice fornitura di servizi in Rete non può considerarsi alla stregua "di un agire positivo penalmente sanzionato" in quanto la condotta autoresponsabile dell’autore dell’illecito interrompe il nesso causale tra la gestione del sistema telematico e la diffusione di dati criminosi, non residuando, in tal modo, alcuna responsabilità in capo al Service Provider non obbligato giuridicamente a garantire la sicurezza del sistema stesso. Analizzando, poi, i moduli commisssivi, non v’è alcun dubbio che, qualora il Service Provider diffonda autonomamente dati illeciti in Rete, sia attraverso "aree private" che "aree pubbliche", assumendo il ruolo di "Content Provider", risponda personalmente quale soggetto attivo del reato. Desta, invece, alcuni dubbi il profilo del concorso. Il Service Provider può essere considerato penalmente responsabile qualora, ad es., agendo quale moderatore di una newsgroup ed operando una selezione contenutistica delle e-mail inviate, inserisca nel circuito pubblico, consapevolmente, alcuni messaggi dal contenuto illecito perché diffamatori o istiganti all’odio e alla discriminazione razziale, etc.. In tale circostanza l’operatore di sistema concorre, con l’autore del messaggio, nella realizzazione dell’illecito oppure ne risulterà unico responsabile nel caso in cui l’utente non sia identificabile. Questa conclusione sembra, però, valida soltanto nel caso in cui il Service Provider eserciti un controllo manuale sui contenuti da inviare alle aree di pubblica discussione, poiché, se la selezione dei messaggi è operata tramite "programmi-filtro", la cui fallibilità è ben nota (190), una defaillance del sistema che porti a diffondere, ad es., un contenuto diffamatorio, non sarà addebitabile , per lo meno sotto il profilo dell’elemento soggettivo, al Service Provider. Di conseguenza le forme di concorso per diffusione di dati illeciti in aree pubbliche moderate tendono ad avvicinarsi a mere ipotesi di scuola, rilevato che i controlli di tipo manuale risultano i meno diffusi perché dispendiosi e praticamente irrealizzabili proprio nei grandi Bbs commerciali che, letteralmente sommersi dai messaggi, maggiormente si prestano a divenire canali di diffusione di contenuti criminosi. Ciò non significa peraltro che la configurabilità di una responsabilità concorsuale del Service Provider sia da escludere in modo assoluto: basti pensare ai frequenti casi in cui sono stati organizzati dei Bbs col solo fine di consentire all’utenza di effettuare i download di opere tutelate da copyright, di materiali pornografici, oppure di diffondere contenuti illeciti perché istiganti all’odio o alla discriminazione razziale, etc..(191) Resta, così, confermato quanto sostenuto da autorevole dottrina(192): "Nel nostro sistema, un concorso del Provider nella diffusione di materiali illeciti da terzi direttamente immessi sul server risulta attualmente ammissibile solo qualora egli (Service Provider) abbia una previa consapevolezza dell’altrui intenzione di commettere specifico reato e dolosamente intenda agevolarne la realizzazione …". Altra questione controversa nel modulo del concorso è se il Provider possa essere considerato penalmente responsabile nel caso in cui ometta di cancellare contenuti illeciti e della cui contrarietà all’ordinamento vigente sia stato avvisato. In questo caso il Provider non partecipa materialmente all’immissione in Rete dell’informazione illecita né tantomeno la agevola. In un secondo momento, tuttavia, divenuto conscio della criminosità del dato presente, ad es., su una bacheca elettronica, consente ugualmente che esso sia reso disponibile all’utenza, mantenendolo on-line. Al fine di stabilire l’eventuale sussistenza di una responsabilità a titolo di concorso del Service Provider, è opportuno distinguere tra reati istantanei e reati permanenti. A titolo esemplificativo se tramite un’area pubblica vengono diffusi messaggi diffamatori o calunniosi, trattandosi secondo la dottrina dominante di reati istantanei, la diffusione dell’informazione integrerà il fatto tipico e la contestuale offesa del bene giuridico protetto. In tale circostanza non sarà, dunque, ipotizzabile un concorso ex post in un reato già consumato e tanto meno un’omissione di controllo penalmente rilevante, anche se non si può tacere del fatto che il Provider, informato della presenza di un contenuto illecito, non soltanto porrebbe in essere un comportamento "socialmente apprezzabile" eliminandolo, ma si cautelerebbe anche da eventuali addebiti di illiceità civile per aver comunque "amplificato" le conseguenze dannose della condotta criminosa altrui nonché da una possibile accusa di favoreggiamento. Diversa soluzione si ottiene nel caso di immissione di dati illeciti in Rete, qualificabile come reato permanente nel quale è ipotizzabile un concorso nel persistente stato antigiuridico che, nel caso di specie, corrisponde al cosciente "mantenimento" da parte del Service Provider di contenuti criminosi. In tal modo si incorre nell’obiezione formulata dalla dottrina (193)che evidenzia come l’agevolazione non possa ravvisarsi "nel mero mantenimento del collegamento in favore dell’autore dell’abusiva immissione di dati in Rete, poiché l’accento posto sullo scopo di consentirgli la commissione di ulteriori reati si risolverebbe in una mera presunzione … priva di qualsiasi consistenza". Tale affermazione è vera riguardo ai reati istantanei, che possono semplicemente lasciar "presumere" ulteriori comportamenti illeciti del reo, ma non per i reati permanenti, qualora siano realizzabili in Rete, ipotesi che appare tutt’altro che frequente. In conclusione, essendo "neutra" l’attività di fornitura di servizi telematici da parte del Service Provider, come è stato rilevato(194), "… un concorso nell’altrui illecito può commettersi solo nelle ipotesi in cui il collegamento in Rete faccia capo ad un server centrale e sia positivamente dimostrata, rispetto a chi lo gestisce, la conoscenza dell’altrui intenzione di commettere reati e, dunque, la volontà di agevolarne la realizzazione, consentendo (o mantenendo) il collegamento …". Ciò evitando di trasformare il Service Provider nel garante della liceità dell’agire altrui, solo per aver fornito il servizio di accesso, attività legittima anche se potenziale mezzo di diffusione di contenuti illeciti. In conclusione, de iure condito, è possibile individuare profili di illiceità penale nella condotta del Service Provider soltanto in caso di autoria e di agevolazione dolosa dell'altrui condotta illecita, evitando qualunque apertura rivolta ad un'illimitata "responsabilità di posizione" dell’operatore di sistema. 3. 2. PROSPETTIVE DE IURE CONDENDO. - DUE DISEGNI DI LEGGE IN MATERIA DI RETI TELEMATICHE. Malgrado la dottrina sia riuscita a raggiungere dei punti fermi in ordine alla responsabilità penale dell’Internet Service Provider, è quanto mai necessaria una presa di posizione del legislatore che chiarisca, una volta per tutte, diritti, obblighi, doverose cautele e responsabilità dell’operatore di sistema, definendone lo status giuridico e ponendo ordine all’attuale caos giurisprudenziale. Attualmente sono allo studio delle Camere due disegni di legge in materia di Reti telematiche che prendono in considerazione la spinosa questione della responsabilità penale del Service Provider. Il primo, in ordine cronologico, è quello presentato alla Camera dei Deputati il 4 Luglio 1997 dall’On. Stagno D’Alcontres (195), intitolato "Disciplina delle Reti telematiche ad accesso variabile in connessione sovranazionale". Come si legge nell’introduzione all’articolato in esame, l’obiettivo perseguito è quello di predisporre "una disciplina in continuità con leggi "storiche" … in materia di libertà e segretezza di ogni forma di comunicazione, di criminalità informatica, di tutela dei soggetti rispetto al trattamento dei dati personali, di diritto d’autore, di informazione e stampa, introducendo delle modifiche in armonia con le peculiarità di reti telematiche come Internet". Malgrado il fine proposto sia proprio quello richiesto dalla natura poliedrica della Rete, le modalità di realizzazione hanno destato ampie (e giustificate) critiche. (196) Il 2° comma dell’art. 2 (Libertà di comunicazione e manifestazione del pensiero) prevede che: "Qualora per commettere i reati di cui all’art. 260 c. p. p. sono utilizzate le Reti telematiche …, le pene previste per tali reati sono raddoppiate". Tale previsione si traduce semplicemente in una criminalizzazione della Rete, non fondata su una corretta analisi dei notevoli vantaggi connessi all’utilizzo delle tecnologie informatiche, riconosciuti peraltro ampiamente nella Comunicazione della Commissione Europea "sui contenuti illegali e nocivi di Internet", che, lungi dall’essere un "Je accuse" nei confronti della Rete, evidenzia che la maggior parte dei dati in essa circolanti sono perfettamente leciti e spesso anche di pregevole livello culturale. Internet non è certo la sintesi di ogni aberrazione umana, a differenza di quanto sembra evincersi dalla proposta in questione, nel cui prologo sono evidenziati i "fenomeni crescenti legati alla pornografia ed alla pedofilia, ma anche al terrorismo ed ai traffici criminali …", nonché la libertà di espressione che può diventare "libertà di violenza", avendo tutto ciò come luogo d’elezione le Reti telematiche. Non vengono individuate soluzioni, in particolare sul piano tecnico, volte ad arginare le forme di criminalità in Rete, che pur sono diffuse. Pare che basti semplicemente raddoppiare le pene, atteggiamento non condivisibile in quanto l’utilizzo della Rete non reca alcun disvalore intrinseco "degno" di suscitare tale reazione sanzionatoria. L’articolato in esame è comunque apprezzabile laddove prende posizione su alcune questioni di rilievo: a) la responsabilità del Service Provider. L’art. 2, 3° comma, stabilisce che "… il titolare ed il responsabile delle reti telematiche non sono responsabili per quanto da altri comunicato attraverso le reti da essi gestite o ivi immesso, salvo l’obbligo di denunziare ad autorità dotata di potere di polizia giudiziaria ogni e qualsiasi violazione di cui essi siano venuti a conoscenza, perpetrata in danno o per mezzo delle reti da essi gestite". Il principio della irresponsabilità del Service Provider per contenuti illeciti altrui è tuttavia espresso in modo talmente generico da apparire superfluo, bastando i principi ricavabili dal sistema vigente. Sarebbe stato più opportuno un chiarimento, sulla falsariga del modello Tedesco che analizza il caso in cui il Provider sia a conoscenza dei contenuti che transitano in Rete e sia tecnicamente possibile ed esigibile la sua attivazione al fine di inibirne la disponibilità. Per quanto attiene all’obbligo della denuncia pare ragionevole che il Service Provider collabori con le autorità competenti senza che, però, venga alterata la sua qualità di privato imprenditore non vincolato, a differenza dei pubblici ufficiali e degli incaricati di un pubblico servizio, ad un dovere di denuncia "generalizzato" b) Editoria elettronica. Il 4° comma dell’art. 2 sancisce che "i giornali e le riviste pubblicati in via esclusiva nelle reti telematiche … sono soggetti agli obblighi di registrazione ed al regime di responsabilità di cui alla Legge 8 Febbraio 1948, n. 47, e successive modificazioni". Vengono, così, risolti i controversi rapporti tra editoria telematica ed editoria cartacea ma, ancora una volta, non risulta del tutto chiara l’applicabilità del regime penale sulla stampa. Il secondo progetto di legge, presentato in data 2 Luglio 1998 dai Senatori Falqui e De Notaris vertente sull’organizzazione di banche dati e reti telematiche(197), consta di otto articoli che contengono una approfondita analisi, non soltanto giuridica, ma anche tecnica delle peculiarità delle reti telematiche, affrontando, fra l’altro, le specifiche problematiche inerenti all’autoregolamentazione, alla responsabilità del gestore e del proprietario di un sistema telematico ed ai rapporti con le autorità inquirenti. L’art. 3, comma 1, stabilisce che "l’attivazione ed il funzionamento di un nodo telematico e di una rete telematica non può essere soggetta ad autorizzazioni né comporta l’obbligo di registrazione come testata giornalistica". In tal modo viene affermata la non equiparabilità generalizzata delle Reti telematiche alla stampa, lasciando, però, irrisolta la questione relativa al regime da applicare ai periodici telematici. Di notevole interesse è, poi, il meccanismo previsto al fine di dare "evidenza pubblica" alla gestione di quei sistemi telematici il cui accesso "è consentito alla generalità dei cittadini che ne fa richiesta " (sistemi telematici ad accesso pubblico), riassumibile in tre punti basilari:
A criteri di massima trasparenza nella gestione del sistema telematico corrisponde anche l’identificabilità dei fruitori delle Reti attuata, nel caso di "indagini relative ad un sistema telematico ad accesso pubblico" (art. 4, 1° comma), mediante la convocazione da parte dell’Autorità Inquirente, quale persona informata sui fatti, del proprietario e del gestore del sistema telematico (2° comma), tenuti a "fornire alla magistratura tutta la documentazione, le notizie e le metodiche a disposizione per identificare gli utenti del sistema telematico ad accesso pubblico che siano oggetto di indagine giudiziaria" (art. 3, comma 3°, lett. d). In tal modo viene garantito il rispetto del fondamentale principio di "personalità della responsabilità penale" che nel ciberspazio passa, necessariamente, attraverso l’identificabilità di coloro che interagiscono con la Rete. L’art. 4, comma 2, prevede che: "Eventuali azioni di sequestro possano riguardare unicamente le notizie e i dati che sono fonte o indizio di reato, escludendo da esse le apparecchiature che permettono l’elaborazione, la duplicazione e la trasmissione di dati da parte del sistema telematico ad accesso pubblico". Previsione di estrema importanza in quanto volta ad impedire che si inibisca il funzionamento di un intero Bbs per bloccare un semplice messaggio di contenuto illecito, ledendo palesemente la libertà di manifestazione del pensiero com’è avvenuto nel citato caso del Server "Isole nella Rete". Il 1° comma dell’art. 5 esclude la responsabilità del proprietario e del gestore di un sistema telematico ad accesso pubblico relativamente "a quanto è presente o transita sul proprio sistema fino a quando non sia stata comprovata la sua responsabilità diretta in merito ad eventuali reati". Soltanto il "Content Provider" è, dunque, penalmente e civilmente responsabile per le informazioni immesse in Rete. L’articolato in esame recepisce, così, l’orientamento dottrinale secondo il quale il Provider passivo non risponde degli illeciti altrui non essendo garante della sicurezza del sistema telematico. Tuttavia l’art. 5, comma 10, sancisce a carico del Service Provider un onere di comunicazione all’Autorità Giudiziaria degli eventuali messaggi illeciti di cui sia venuto a conoscenza, previsione che non pare comunque alterare la sua fisionomia di privato imprenditore. Dall’analisi delle due proposte di legge emergono alcuni nodi problematici di rilievo penalistico ormai all’attenzione degli organi legislativi, così riassumibili:
A ciò si aggiunge anche quanto espresso dalla Camera nella Risoluzione 6-0034 del 19 Dicembre 1997 in risposta alla mozione presentata in materia di "Disciplina Internazionale della Rete Telematica Internet": la Camera impegna il Governo a "sostenere tutte le iniziative promosse dalle organizzazioni internazionali nel settore delle telecomunicazioni, per porre in essere codici di autoregolamentazione …", a "mettere in atto tutte le iniziative necessarie a definire, nei tempi più brevi possibili, un accordo tra tutti gli Stati del mondo per una corretta disciplina dello strumento Internet …". Anche se la risoluzione riguarda specificatamente la prostituzione e la pornografia minorile, rappresenta, comunque, una chiara presa di coscienza della natura delocalizzata della Rete che vanifica ogni intervento legislativo che non sia realizzato su un piano di concertazione internazionale. Leggi a vocazione nazionale possono soltanto intervenire in una fase di "transizione" per definire standards comportamentali dei soggetti di Internet che evitino i due estremi del massimo rigore repressivo o, all’opposto, della completa anarchia, nel rispetto di principi fondamentali, quali la riservatezza e la libertà di manifestazione del pensiero. - LE AREE DI INTERVENTO NORMATIVO. In tale ordine di idee si deve porre un qualsiasi intervento legislativo sui quattro nodi problematici esposti:
Con riferimento ai rapporti tra editoria elettronica ed editoria cartacea non pare più rinviabile un intervento del legislatore che estenda ai giornali on-line la disciplina amministrativa vigente per la stampa tradizionale ove applicabile e con i dovuti correttivi. Per quanto attiene, poi, al regime penale della stampa telematica non appare possibile estendere, sic et simpliciter, quello della stampa tradizionale per le esposte regioni. E’, invece, auspicabile un intervento analogo a quello realizzato con la Legge 6 Agosto 1990, n. 223, in materia di diffusione radio-televisiva. Per tracciare il quadro normativo entro il quale inserire l’editoria elettronica è opportuno partire dall’analisi comparata delle caratteristiche dei tre mezzi di comunicazione in questione, cioè stampa tradizionale, televisione e stampa on-line, sulla base di tre coefficienti:
I tre coefficienti individuati dovranno, poi, essere paragonati all’entità della reazione sanzionatoria de iure condito per quanto attiene all’editoria tradizionale e alla diffusione radio-televisiva e costituire parametro per l’elaborazione di una disciplina de iure condendo riguardo all’editoria elettronica. ESPOSIZIONE GRAFICA (I coefficienti oscillano entro la banda 1 < x < 3, dove 3 rappresenta
l’entità massima).
Reazione sanzionatoria A= Stampa tradizionale; B= TV; C= Stampa on-line A - B - C = AREE DI SANZIONABILITA’ Prima di analizzare il grafico è necessario premettere alcuni cenni sul regime penale della stampa e della diffusione Radiotelevisiva. L’art. 57 c. p. sancisce la responsabilità, a titolo di colpa, per i reati commessi a mezzo della stampa periodica del direttore o vicedirettore responsabile, "il quale omette di esercitare sul contenuto del periodico da lui diretto il controllo necessario a impedire che col mezzo della pubblicazione siano commessi reati …". L’art. 30 della legge 6 Agosto 1990, n, 223, in materia di diffusione radiotelevisiva, solo in apparenza ricalca il regime penale sulla stampa.(203) I commi 1, 2 e 4 prevedono la responsabilità del concessionario pubblico o privato o della persona delegata al controllo della trasmissione per reati di trasmissione oscene o lesive della sensibilità (commi 1 e 2) e per diffamazione (comma 4). Il comma 3 sancisce la responsabilità dei medesimi soggetti, fuori dei casi di concorso, qualora "per colpa omettono di esercitare sul contenuto delle trasmissioni il controllo necessario ad impedire la commissione dei reati di cui ai commi 1 e 2 …". Mentre l’art. 57 c. p. sancisce la responsabilità per omesso controllo del direttore o del vicedirettore del periodico, a titolo di colpa, per qualunque reato commesso a mezzo della stampa, l’art. 30 della Legge 223/1990, oltre ad una responsabilità dolosa "ristretta" del concessionario pubblico o privato o della persona delegata al controllo, prevede una ancor minore responsabilità colposa di questi ultimi, limitata alle ipotesi di trasmissione oscene e lesive della sensibilità. In altre parole, de iure condito, l’area di controllo penalmente sanzionata di competenza del direttore responsabile di un periodico è più ampia, inspiegabilmente, di quella dei soggetti tenuti al controllo dei mezzi di diffusione radiotelevisiva .(204) Passando all’analisi del grafico, la stampa tradizionale presenta un massimo coefficiente di coesione del processo ideazione-controllo-diffusione pubblica dei contenuti ed un altrettanto alta potenzialità di controlli preventivi dei contenuti destinati alla pubblicazione, mentre è bassa la sua idoneità diffusiva se paragonata a quella della televisione. L’entità del primo indice dipende dalla struttura rigidamente gerarchica dell’organizzazione dello staff editoriale che consente una ordinata successione del procedimento che dall’elaborazione dell’articolo porta alla sua esternazione pubblica. Più basso risulta l’indice di coesione del processo nel caso di diffusione radio-televisiva dove esiste sempre "l’imprevisto della diretta" che incide, peraltro, sul coefficiente della funzionalità dei controlli preventivi che risulta, logicamente, più efficace nel settore della carta stampata. Tuttavia il terzo indice, quello dell’idoneità diffusiva, se valutato con attenzione, dimenticando orientamenti giurisprudenziali sorpassati (205), che consideravano la stampa il più efficace mezzo di comunicazione e, dunque, anche il più pericoloso, evidenzia come la diffusione radio-televisiva sia più immediata e penetrante di qualunque veicolo cartaceo. E allora, nel sistema normativo vigente, il maggior rigore sanzionatorio che colpisce i responsabili dei contenuti trasmessi a mezzo stampa risiede nel "plusvalore" attribuito al coefficiente relativo alle potenzialità del controllo accentrato, diretta espressione dell’alta coesione del processo ideazione-controllo-diffusione pubblica, coefficienti che risultano entrambi inferiori nella diffusione radio-televisiva. Indipendentemente dalla correttezza del bilanciamento fra coefficienti che ragionevolmente dovrebbe portare ad equiparare il regime sanzionatorio della radiodiffusione a quello della stampa, i risultati ottenuti possono essere agevolmente valutati con riferimento ai periodici on-line. Il coefficiente di coesione risulta più basso di quello della stampa ma analogo a quello della diffusione televisiva, in quanto su tale valore incide il fatto che spesso i giornali telematici offrono forum di discussione non moderati, in cui il rapporto ideazione-controllo-diffusione pubblica è prossimo allo zero. Tuttavia, a seguito di un intervento normativo, che ponesse obblighi di controllo a carico del direttore di testata telematica, la distinzione tra aree moderate e non moderate dovrebbe scomparire a favore di un monitoraggio generalizzato su tutti i servizi offerti dal periodico in Rete, fatti salvi i "links" che rimandano a contenuti esterni al giornale e, perciò, non soggetti a controllo. Le possibilità di un efficace controllo accentrato, dipendendo dal primo coefficiente, risultano più basse rispetto alla stampa tradizionale, ma analoghe alle trasmissioni radio-televisive. L’idoneità diffusiva dei periodici on-line è stata contrassegnata con un 3 prossimo a infinito perché nel nostro Paese lo sviluppo della tecnologia interattiva si trova ancora allo stadio iniziale ma è suscettibile, in tempo relativamente breve, di ampliare notevolmente la fascia di utenza che, non dimentichiamolo, è delocalizzata, essendo un giornale telematico potenzialmente raggiungibile da qualunque area geografica del globo. A questo punto è possibile trarre le dovute conseguenze di ordine sanzionatorio: se ancora una volta si attribuisce nel bilanciamento tra coefficienti un plusvalore alle possibilità di controllo accentrato, l’area sanzionabile dell’omissione di controllo del periodico on-line dovrebbe essere più ristretta di quella della stampa e analoga al settore della diffusione radio-televisiva. Tuttavia, il fatto che la sommatoria di coefficienti risulti uguale per i tre mezzi di comunicazione è indice di una sostanziale equiparazione delle variabili di incidenza esterna che definiscono la lesività del mezzo. In altre parole alcune volte è un abile sofisma il soffermarsi soltanto sul dato statistico, teso a rilevare se sia più letta la stampa cartacea, il periodico on-line o più guardata la televisione, in quanto si tratta di percentuali in continua oscillazione non esaustive, anche se di rilievo, al fine di tracciare un ragionevole quadro sanzionatorio. In un’ottica garantistica si deve tener conto, quale variabile di incidenza esterna, anche dell’ampiezza della "signoria della volontà" dell’eventuale garante sul mezzo suscettibile di tramutarsi in canale di diffusione di illeciti comportamenti. Tale "signoria della volontà" può divenire agevolmente uguale nella stampa cartacea e nella stampa elettronica. Basti pensare alle estensioni telematiche di celebri testate giornalistiche, quali quelle di Repubblica e del Sole 24 Ore che garantiscono alta qualità dei contenuti, come le "versioni tradizionali", offrendo quel quid pluris che solo la tecnologia può dare. E, allora, il coefficiente del controllo da "plusvalore, come nella normativa vigente, si deve trasformare in parametro di livellamento atto a garantire uniformità di reazione sanzionatoria. Come evidenziato in dottrina (206), "…la costruzione di un diritto penale dei mass-media pone oggi due differenti questioni. Da un lato, infatti, si tratta di garantire una razionalità della disciplina vigente, risultando inammissibile che una medesima notizia soggiaccia ad uno o ad un altro regime sanzionatorio a seconda che il fatto sia commesso a mezzo stampa, … su Internet ovvero in un notiziario radiofonico o televisivo. Dall’altro lato … è necessario che i contenuti della normativa siano stabiliti alla luce delle possibilità di controllo preventivo sulle notizie divulgate". Se, dunque, la possibilità di controllo del Service Provider sui dati immessi dall’utenza in aree di pubblica consultazione è prossima allo zero, ben diversa è l’entità del controllo preventivo sui contenuti di un periodico on-line, che può essere reso equivalente a quello effettuato sulla carta stampata.(207) E, allora, non v’è ragione per non equiparare, con un atto legislativo ad hoc, il regime penale dei periodici on-line a quello della stampa tradizionale. Riguardo, poi, alle forme di diffusione radiotelevisiva è ben vero che "le capacità di controllo sui contenuti delle comunicazioni svaniscono interamente in caso di trasmissioni in diretta"(208), e qualora fosse normativamente esteso il più rigoroso regime della stampa sarebbe affidato al buon senso dell’interprete il non ritenere responsabile il pubblico concessionario o chi per lui per omesso controllo nel caso in cui il conduttore di un talk-show repentinamente esternasse "posizioni compromettenti".
Richiamando quanto detto in precedenza basterà sottolineare che l’autoregolamentazione può costituire una terza via tra l’eteronomia a tutto campo e la deregulation assoluta in grado di temperare gli eccessi di entrambe, in particolare per quanto attiene all’area dei contenuti nocivi che, per il loro porsi sul border line tra illecito e non illecito, sconsigliano un intervento di diritto positivo che potrebbe preludere a forme di censura inaccettabili. La prospettiva transnazionale è, poi, l’obiettivo verso il quale qualunque intervento sia autonomo che eteronomo dovrebbe protendersi, data la natura aterritoriale della Rete. 3.3. LA LEGGE CONTRO LO SRUTTAMENTO SESSUALE DEI MINORI. Sulla spinta dei drammatici e sempre più frequenti episodi di sfruttamento sessuale di minori, il 3 Agosto 1998, dopo accesi dibattiti parlamentari e non poche critiche sia di ordine metodologico che contenutistico, è stata approvata la Legge 269 recante "Norme contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno di minori, quali nuove forme di riduzione in schiavitù". Ai fini del presente lavoro rileva come, per la prima volta in una Legge Italiana, la Rete Internet, per la sua peculiare "invasività", sia stata specificatamente individuata come potenziale "instrumentum sceleris". Il 3° comma dell’art. 600 ter della Legge, comunemente definita "Anti-pedofilia", dispone: "Chiunque … con qualsiasi mezzo, anche per via telematica, distribuisce, divulga o pubblicizza il materiale pornografico di cui al 1° comma (ottenuto sfruttando sessualmente minori), ovvero distribuisce o divulga notizie o informazioni finalizzate all’adescamento o allo sfruttamento sessuale dei minori degli anni diciotto, è punito con la reclusione da 1 a 5 anni e con la multa da £. 5 milioni a £. 100 milioni". La tecnica legislativa utilizzata desta notevoli perplessità, in particolare se si considera il clima culturale di cui è espressione: la prima fase di agnosticismo dei nostri organi legislativi e governativi, in cui Internet era un "monstrum" da collocare nell’inesistente giuridico, sta gradatamente cedendo il passo ad un "fermento istituzionale" per il quale la Rete da "monstrum" diviene "mostruosità" da relegare nel mondo dell’abietto. La lettura del resoconto dei lavori della Commissione Speciale in materia di Infanzia ed in particolare degli emendamenti proposti, nel corso delle varie sedute, è palese conferma di un atteggiamento di scarsa comprensione delle caratteristiche della Rete seguito dal consueto "terrore" per ciò che non si conosce, che corrisponde, a livello legislativo, ad ingiustificati intenti criminalizzatori .(210) Fra i vari emendamenti proposti nel corso dei lavori della Commissione Infanzia, ve ne sono due particolarmente significativi che prevedono una nuova fattispecie di reato ed una circostanza aggravante.(211) Il primo consiste nell’aggiungere alla Legge 75/1958 (cosiddetta Legge Merlin) un art. 4 bis del seguente tenore: "E’ punito con una pena da 6 mesi a 3 anni di reclusione e la multa da 500.000 a 5.000.000, chiunque adesca un minore servendosi delle reti informatiche o telematiche". Ecco il nuovo reato di "adescamento telematico", sanzionato più gravemente dell’adescamento fisico. Riguardo alla circostanza aggravante viene proposto un aumento di pena sino ad un terzo, qualora le condotte di divulgazione o distribuzione di materiale pornografico o di notizie finalizzate allo sfruttamento sessuale dei minori siano poste in essere "con l’impiego di sistemi informatici o mezzi di comunicazione telematica …". Tali proposte di emendamento sono in sintonia con la citata Proposta di legge n. 3530, nella quale le pene, per le eterogenee fattispecie criminose richiamate dall’art. 266 c. p. p., sono raddoppiate nel caso in cui vengano commesse utilizzando la Rete Internet. Come amaramente constatato(212) "simili tentativi di legiferazione valgono a rendere apprezzabile l’inerzia del Parlamento". Malgrado il testo definitivo della Legge 269/1998 non rechi traccia dei rammentati emendamenti, ciò (purtroppo) non significa che sia aliena da intenti meno palesemente persecutori nei confronti di Internet. In primo luogo le sue locuzioni, "con qualsiasi mezzo" e "anche per via telematica", separate da una virgola, risultano tautologiche l’una nei confronti dell’altra. Sarebbe bastato enucleare le condotte incriminate, essendo implicito che attività di diffusione di "materiale pornografico" o di "notizie o informazioni", finalizzate all’adescamento o allo sfruttamento sessuale dei minori, possano essere realizzate anche via Internet. La locuzione, "con qualsiasi mezzo", avrebbe assolto da sola la funzione di ricomprendere anche la Rete. Ma l’aggiunta, "anche per via telematica", appare decisamente superflua se non atta a stigmatizzare, con una originale "lettera scarlatta", la presunta natura criminogena della Rete. Tuttavia, il vero punto dolente della normativa risiede nell’individuazione delle condotte incriminate e degli eventuali soggetti della Rete, che potrebbero porle in essere. Chi "distribuisce, divulga o pubblicizza" i contenuti illeciti via Internet? Se le condotte di "divulgazione" e "pubblicizzazione" possono attagliarsi sia al Content Provider che al Service Provider, la condotta di "distribuzione", che, se riferita al mondo della carta stampata, richiama la figura dell’edicolante, applicata alla realtà della Rete corrisponde all’attività del Service Provider che, fornendo servizi quali l'accesso a Internet, l'utilizzo di una o più caselle di posta elettronica, etc., funge da "carrier" dell’informazione e, dunque, anche degli eventuali contenuti illeciti.(213) La Dottrina(214) in tal senso ha rilevato quanto sia "deprecabile che un testo di legge, specificamente concepito per sanzionare anche le condotte realizzate per via telematica, manifesti un atteggiamento di totale indifferenza rispetto al tema … della individuazione delle responsabilità di coloro che agiscono in Rete". A tali rilievi mossi alla Legge 269/1998 si potrebbe rispondere che, al fine di ritenere penalmente responsabile il Service Provider dei delitti di cui al 3° comma dell’art.600 ter c. p., sia necessaria la presenza dell’elemento soggettivo richiesto dalla fattispecie in questione e, cioè, del dolo, non essendo sufficiente una colposa diffusione dei contenuti illeciti né tantomeno una responsabilità per omesso controllo, non sussistendo alcun obbligo degli operatori di sistema di impedire la commissione di reati. Soltanto il diritto vivente potrà sciogliere questi interrogativi anche se infauste previsioni emergono dalla recente Sentenza di condanna emessa dal Tribunale di Monaco nei confronti di Felix Somm, ex direttore della Filiale Tedesca di CompuServe, per aver, quale Access Provider, agevolato la diffusione sulla Rete di materiale pornografico, omettendo di censurarlo, condotta possibile e da lui tecnicamente esigibile. Non resta, dunque, che aspettare, ricordando che criminalizzare la Rete in modo del tutto "acritico" non è certo la strada più efficace per annullare o per lo meno limitare i vantaggi che le Associazioni criminali ne stanno traendo. Forse è fondato sostenere che le più palesi verità siano le prime ad essere dimenticate: "Il progresso non è mai buono o cattivo in sé. E’ l’utilizzo che ne fa l’uomo che può renderlo cattivo" .(215) L’uomo può essere soggetto attivo di un reato, la Rete soltanto uno fra i
possibili mezzi … . | ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
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-Dott. Sergio Angileri - aut. san. N.2573/95 ,
7/8/95 - Ordine Psicologi Sicilia N°480-
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