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Il
presente testo è stato redatto e discusso in occasione di un
approfondimento di Diritto dell'informatica, nell'ambito del corso
del Prof. P. Costanzo dell'Università degli Studi di Genova, nella
primavera 1999.
Lo
sfruttamento sessuale dei minori e le tecnologie informatiche
1.
Introduzione
Parlare
della legge 269/98 significa camminare sul filo di lama che separa le
posizioni di chi da una parte ne vede l'espressione massima e perfetta
di un Parlamento che definitivamente rifiuta qualsiasi sfruttamento dei
minori e di chi dall'altra ne sottolinea l'inutile insistere sui mezzi
telematici, quasi a voler porre dei paletti, delle censure soprattutto
alla rete di internet.
Occorre
dunque fare un notevole sforzo intellettuale per mantenere il senso
dell'equilibrio, su un tema che tra l'altro coinvolge aspetti
sociologici, criminologici e, per quanto riguarda le vittime,
psicologici non indifferenti; sforzo che è tanto più grande quanto più
si predilige un punto di vista particolare, per certi versi
"defilato" rispetto alle impostazioni tradizionali che
analizzano semplicemente i vari reati ivi previsti.
Ed
è esattamente ciò che si propone di dare questa trattazione, ossia uno
scorcio, uno sguardo sui reati previsti dalla legge da quel particolare
osservatorio che è rappresentato dalle tecnologie informatiche e
soprattutto da internet, per gli uni il principale responsabile della
diffusione della pornografia minorile, per gli altri la vittima di una
caccia alle streghe senza precedenti.
Ciò
che alcuni purtroppo scordano è che la rete, come del resto ogni altro
portato del progresso informatica, non è che un mezzo e in quanto tale
suscettibile degli usi più disparati, non esclusi quelli illeciti: ma
le responsabilità, specie in materia penale, son pur sempre personali e
i reati della legge 269/98 sono reati di persone che usano la rete, non
certo reati della rete.
Fatte
queste premesse necessarie occorre inquadrare la normativa nell'ambito
dei nostro sistema penale (ma anche processuale penale).
La
legge 3 agosto 1998 n. 269 recante "Norme contro lo sfruttamento
della prostituzione, della pornografia, dei turismo sessuale in danno
dei minori, quali nuove forme di riduzione in schiavitù", nasce a
seguito di due precedenti normativi cui esplicitamente si riferisce
l'art. 1; si tratta della "Convenzione sui diritti dei
fanciullo" ratificata ai sensi della L. 176/91 e la dichiarazione
finale della Conferenza mondiale di Stoccolma dei 31/08/1996.
Tali riferimenti sono importanti sia perché rimandano la
legislazione italiana alla normativa internazionale inquadrandola in un
contesto più ampio, sia perché sottolineano ancora che "la tutela
dei fanciulli contro ogni forma di sfruttamento e violenza sessuale a
salvaguardia del loro sviluppo fisico psicologico spirituale morale e
sociale, costituisce obiettivo primario perseguito dall'Italia' (art. 1
l. cit.).
Interessante
è la sedes materiae in cui
il legislatore ha voluto inserire la disciplina della novella, ossia ì
"Delitti contro la libertà individuale" alla prima sezione
del capo III, "Delitti contro la personalità individuale";
interessante perché riallaccia la disciplina della prostituzione
minorile, della pornografia e del turismo sessuale in danno di minori, a
quella della riduzione in schiavitù e dei reati ad essa collegati,
considerando quei reati come nuove forme di riduzione in schiavitù.
Tutto ciò ci spinge a considerare separatamente le condotte di
sfruttamento del minore ai fini criminosi previsti dalla legge e le
condotte di violenza sessuale perpetrata in danno del minore sanzionate
dagli artt. 609
bis e ss.
Due
condotte diverse, ben definite, che certamente possono essere realizzate
contestualmente, ma che in questo caso danno luogo ad una pluralità di
reati; due condotte, eventualmente e non necessariamente collegate (il
minore potrebbe al limite essere consenziente e, sopra i 14 anni,
esprimere anche un consenso valido; nonostante ciò,
per esempio, è configurabile il reato di induzione o di
sfruttamento o di favoreggiamento della prostituzione rispondendo ex
art. 600 bis C.P.).
2.
I
reati previsti dalla legge 269/98
a)
Reati connessi alla prostituzione minorile
art.
600-bis: «"Prostituzione Mínorile".
Chiunque induce alla prostituzione una persona di età inferiore
agli anni 18 ovvero ne favorisce o sfrutta la prostituzione è punito
con la reclusione da sei a dodici anni e con la multa da lire 30 milioni
a 300 milioni.
Salvo
che il fatto costituisca più grave reato[i],
chiunque compie atti sessuali con un minore di età compresa fra i 14 e
i 16 anni in cambio di denaro o di altra utilità economica è punito
con la reclusione da sei mesi a tre armi o con la multa non inferiore a
lire 10 milioni.
La
pena è ridotta di un terzo se colui che commette il fatto è persona
minore di anni 18».
Il
disposto dell'art. 600 bis incrimina le tre fattispecie di reato legate
alla prostituzione già previste e incriminate dalla L. 75/98.
In sostanza l'articolo che novella il codice va a sostituire
l'art. 4 della legge Merlin, che prevedeva come aggravante l'induzione,
il favoreggiamento e/o lo sfruttamento della prostituzione, laddove il
soggetto passivo fosse un minore. E’ una svolta nella politica
criminale, in quanto non solo innalza i limiti edittati della pena, ma
trasforma una circostanza aggravante (e come tale soggetta al giudizio
di bilanciamento ex art. 69 C.P.), in reato autonomo realizzando una
tutela più incisiva.
Così
inquadrata la fattispecie tipica, è interessante valutare se e in quale
misura il mezzo telematico, inteso in senso lato, possa divenire
strumento per la realizzazione di uno dei reati di cui all'art. 600 bis.
Trascurando le condotte di sfruttamento e di favoreggiamento che, per
loro natura non tollerano realizzazioni attraverso strumenti mediatici,
potrebbe a mio avviso essere di estremo interesse considerare la
possibilità di realizzare il diritto induzione alla prostituzione
attraverso la "navigazione" sulla rete di internet. Essendo
infatti necessaria e sufficiente, per rispondere dei reato di induzione,
una condotta tesa ad istigare o a persuadere taluno a prostituirsi,
anche senza violenze, è astrattamente possibile realizzare tale
condotta anche attraverso scambi di messaggi in rete.
Ed è possibile altresì che tale induzione sia finalizzata alla
realizzazione di altri delitti (in particolare quelli inerenti la
pornografia minorile). Sull'argomento sarà interessante seguire gli
sviluppi della giurisprudenza, per ora è ipotesi scolastica.
b)
Pornografia minorile
art.
600-ter: «"Pornografia Minorile".
Chiunque sfrutta minori degli anni diciotto al fine di realizzare
esibizioni pornografiche o di PRODURRE materiale pornografico è punito
con la reclusione da sei a dodici anni e con la multa da lire cinquanta
milioni a lire cinquecento milioni.
Alla
stessa pena soggiace chi fa COMMERCIO del materiale pornografico di cui
al primo comma.
Chiunque,
fuori dalle ipotesi di cui al primo e secondo comma, CON QUALSIASI
MEZZO, ANCHE PER VIA TELEMATICA, distribuisce, divulga o pubblicizza
il materiale pornografico di cui al primo comma, ovvero distribuisce
o divulga notizie o informazioni finalizzate all'adescamento
o allo sfruttamento sessuale di minori degli anni diciotto, è
punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da lire
cinque milioni a lire cento milioni.
Chiunque,
al dì fuori delle ipotesi di cui ai commi primo, secondo e terzo,
CONSAPEVOLMENTE cede ad altri, ANCHE A TITOLO GRATUITO, materiale
pornografico prodotto mediante lo sfruttamento sessuale dei minori degli
anni diciotto, è punito con la reclusione fino a tre anni o con la
multa da lire tre milioni a lire dieci milioni».
art.
600-quater: «"Detenzione di materiale pornografico".
Chiunque, al di fuori delle ipotesi previste dall'art. 600 ter,
CONSAPEVOLMENTE si procura o dispone di
materiale pornografico prodotto mediante lo sfruttamento sessuale di
minori degli ami diciotto è punito con la reclusione fino a tre anni o
con la multa non inferiore a lire tre milioni».
I
due articoli dedicati alla pornografia minorile, come si può vedere,
incriminano numerose fattispecie che meriterebbero un'ampia trattazione;
ai fini del nostro lavoro sarà utile dare un quadro generale della
disciplina, per poi sollevare alcuni problemi.
Al
primo comma si parla di sfruttamento di minori al fine di realizzare
esibizioni o produrre materiale pornografico.
Molto si è discusso e molto ancora si discute sul termine
“produrre”: alcuni escludono dal comportamento incriminato al primo
comma la condotta di chi produce tale materiale artigianalmente e per
uso personale. Una tale
interpretazione[ii]
tuttavia non può essere accolta anche perché renderebbe
sostanzialmente non punibili anche la divulgazione, la cessione e lo
stesso commercio di quel materiale artigianalmente prodotto, dacché i
commi successivi incriminano sempre e solo le condotte suddette con
riferimento al "materiale di cui al primo comma".
Senza contare che molto spesso, laddove la produzione avviene in
modo "artigianale", fra sfruttatore e minore sfruttato
esistono strette relazioni familiari o sociali in genere che rendono il
fatto in sé ancor più grave, ancor più offensivo (si pensi per
esempio alla disciplina delle aggravanti prevista all'art. 61
n. 11, C.P.).
Del
resto la "produzione" non meglio qualificata e perciò
ragionevolmente estesa alla produzione artigianale, non è che il dolo
specifico dell'ipotesi criminale prevista al primo comma, non è che il
fine a cui tende la condotta incriminata di SFRUTTAMENTO; questa
condotta rappresenta per l'appunto l'evento e perfeziona il reato di per
sé nel momento in cui si verifica con la finalità prevista dalla
disposizione: la produzione deve essere voluta ma non è necessario che
si realizzi effettivamente.
Il
secondo comma incrimina al contrario il COMMERCIO del materiale
pornografico con analoga sanzione edittale.
Cosa si intenda per far commercio, tuttavia, va rilevato
contestualmente alla definizione di "cessione" del materiale
pornografico che si riscontra al comma quarto: in definitiva, lasciando
una più accurata distinzione alla giurisprudenza nei casi concreti, è
plausibile che si intenda commercio nel senso di attività commerciale
organizzata con
riferimento all’impresa commerciale, laddove la cessione
riguarda uno scambio anche verso corrispettivo e tuttavia a titolo
individuale; una differenza che non è certo da poco se si considera che
lo sbarramento al minimo della pena è per il commercio a 6 anni e per
la cessione a 15 giorni (art. 23 C.P.). Detto ciò per l'analisi del
comma 3' e dell'art. 600-quater si rinvia infra
dove il discorso verrà affrontato con specifico riferimento alle
tecnologie informatiche (cfr. § 3, "Anche per via
telematica").
c)
Turismo sessuale
art.
600-quinquies: «"Iniziative turistiche volte allo sfruttamento
della prostituzione minorile".
Chiunque organizza o propaganda viaggi finalizzati
alla fruizione di attività di prostituzione a danno dei minori o
comunque comprendenti tale attività è punito con la reclusione da sei
a dodici anni e con la multa da lire trenta a lire trecento milioni».
Articolo
interessante e spaventoso. Un
minimo di sei anni se può al limite tollerarsi per chi organizza tali
viaggi pare eccessivo per chi semplicemente li propaganda.
Tanto più eccessivo se si considera che tali viaggi possono
avere anche altre finalità (turistiche, lavorative, ecc.) e comprendere
come accessoria la finalità di fruizione della prostituzione minorile.
Un’incriminazione del resto incomprensibile nella sua gravità
se paragonata a quella della divulgazione e pubblicizzazione di
materiale pornografico (su cui infra,
§ 3) sbarrate nel minimo a un anno.
Del resto il dubbio viene anche nell'applicazione pratica: è
punibile il tour operator che pubblicizza e vende un "pacchetto
turistico" per un noto ci paradiso sessuale" in cui è
possibile (e talora probabile) che l'acquirente fruisca dell'attività
di prostituzione di minori? Può
essere imputato di dolo eventuale?
Interrogativi
preoccupanti che tuttavia esulano dalla trattazione e che altrove
troveranno (o è sperabile che trovino) soluzione.
3.
Anche per via telematica ...
a)
Distribuzione, divulgazione e pubblicizzazione
Il
3° comma dell'art. 600 ter incrimina ben sette (ma in ipotesi
potrebbero essere 12) condotte che possono essere intese stante la
formulazione della disposizione, come altrettanti reati autonomi e
indipendenti l'uno dall'altro. Occorre
innanzitutto fare il punto sul significato di questi tre termini.
Una proposta potrebbe essere la seguente:
·
DISTRIBUIRE:
mettere
a disposizione di un numero indefinibile di terzi il materiale
pornografico;
·
DIVULGARE:
rendere
noto, rendere pubblico il materiale pornografico;
·
PUBBLICIZZARE:
render
noto che il materiale pornografico è reso noto o messo a disposizione,
ossia informare i terzi della possibilità di fruirne, talora anche
invitarli a fruirne.
Queste
tre condotte possono realizzarsi, per cadere nelle previsioni
dell'articolo in questione, sia avendo ad oggetto direttamente il
materiale pornografico, sia avendo ad oggetto notizie o informazioni
(che, in attesa di una convincente ratio che porti a sdoppiarle in due
concetti diversi possono considerarsi un'endiadi) finalizzate o
all'adescamento o allo sfruttamento[iii]
e sottostanno ad una pena edittale compresa fra 1 e 5 anni con
l'aggiunta della multa da 5 a 100 milioni.
E’
singolare dei resto ciò che viene rimarcato in questo comma, ossia che
le condotte ivi incriminate si realizzano “con qualsiasi mezzo, anche
per via telematica". Singolare
innanzitutto per la scelta di tecnica legislativa assolutamente
reprensibile, perché inutile ("qualsiasi mezzo” include anche il
mezzo informatico e telematico) e perché va a svilire gli altri mezzi,
quasi che, se il reato non è commesso con mezzo telematico, sia per ciò
solo,meno grave. Singolare
poi perché denota da una parte un diffuso timore nei confronti della
"via telematica" e dall'altra una visione dei problema in un
certo senso parziale, sicuramente riferita ad un particolare tipo di
problemi che sono sollevati dalla "rete".
Fatta questa considerazione non ci pare tuttavia che si possa
affermare, come tanti hanno fatto, che questa disposizione (e in
generale tutta la legge) sia un tentativo di censura, un tentativo di
"mettere il bavaglio" al mezzo telematico: l'impressione che
si può ricavare è certamente di trovarsi di fronte ad una legge non
“buona”, non "perfetta" (per quanto approvata all'unanimità),
ma ciò non significa che tutti gli interpreti debbano esimersi dal
migliorarla. Se alla fine
la legge sortirà l'effetto di generare una caccia alle streghe la colpa
sarà certo dì un complesso dì disposizioni imperfette, malfatte, ma
ancor più di quegli interpreti che laddove potevano, non le hanno
migliorate, traducendole in norme coerenti.
Pertanto pare importante valutare la posizione di quei soggetti
che operando in rete si espongono particolarmente alla disciplina
prevista dalla legge: innanzitutto la posizione dell'internet provider,
ossia di quei soggetto che fornisce a terzi l'accesso alla rete
telematica oltre che ad una serie di servizi, news-groups, pagine Web,
ecc. In particolare, con riguardo a questa figura sono stati sollevati
numerosi problemi inerenti la responsabilità ci vile e penale cui, ad
avviso di alcuni Autori e di certa giurisprudenza, va soggetta per gli
illeciti civili e penali commessi in rete.
Tralasciando la materia civilistica occorre concentrarsi sulla
questione penalistica.
Ci
si chiede in sostanza se l'internet provider risponda penalmente dei
reati commessi per mezzo della rete a cui dà accesso e in particolare
se possa essere perseguito in base alla legge 269198 come
"distributore" in quanto mette a disposizione di terzi siti
contenenti materiale incriminato.
Le
sentenze sulla materia sono poche e di indirizzo contrastante: è
infatti accaduto che alcuni internet providers siano stati condannati
per una diramazione commessa con il tramite della rete, mentre in altri
casi (es. Ord.
Trib. Roma dei 4
luglio 1998) tale responsabilità è stata esclusa denegando il
sequestro del server. E
parallelamente, malgrado non si abbiano sentenze in questo senso
potrebbe anche affermarsi la responsabilità penale in quanto
distributore di materiale prodotto da terzi per i propri utenti o
prodotto e/o divulgato dai propri utenti per terzi: tutto ciò potrebbe
avvenire poiché, in quanto dominus
dei servizio, sarebbe altresì tenuto a vigilare affinché tramite
l'accesso in rete da lui fornito gli utenti non commettano reati.
In fondo, il riferimento normativo cui si può ricondurre una
tale interpretazione è quello della culpa
in vigilando propria della nuova disciplina dei reati a mezzo
stampa. Al di là della discutibile equiparazione dei provider al
direttore responsabile di un giornale ciò che non convince in tale
ricostruzione è il fatto che si trascuri a cuor leggero il problema
dell'inesigibilità della condotta lecita.
Per meglio dire, anche tralasciando il fatto che non esiste alcun
obbligo giuridico di controllo, ci si deve porre il problema se il
provider possa materialmente esercitare un controllo sul materiale che
tramite il proprio server viene immesso in rete.
E’
chiaro che tale verifica non è neppure ipotizzabile, sia perché i dati
immessi possono essere in un numero elevatissimo, sia perché non è
escluso che i dati stessi possano essere criptati.
Diverso è certamente il caso in cui sia il provider a immettere
in rete del materiale illegale o a fornire servizi da lui approntati
contenenti materiale illegale, ma in queste ipotesi sono configurabili
anche altri reati, come la divulgazione o la pubblicizzazione.
In questo senso mi pare che laddove il comportamento alternativo
sia inesigibile non possa essere configurabile in capo al provider
alcuna responsabilità per fatto di terzi, pena la violazione dell'art.
27 Cost.
A
conclusione si può dunque riassumere la posizione dei "dominus"
del pacchetto di dati illeciti (ossia del materiale pornografico
minorile) come segue:
Ø
se
informa dell'esistenza del materiale è PUBBLICIZZATORE;
Ø
se
immette il materiale in rete è DIVULGATORE;
Ø
se
mostra il materiale nel proprio sito è DISTRIBUTORE.
E’
tuttavia evidente come nella pratica la condotta di divulgazione come
nella pratica la condotta dì divulgazione e distribuzione tendano a
differenziarsi poco.
Un'ultima
notazione merita ancora un problema di interpretazione della norma in
relazione alla divulgazione di notizie finalizzate all'adescamento o
allo sfruttamento: in fondo la finalizzazione è un concetto relativo
sia al soggetto che fornisce le notizie, sia al soggetto che le
richiede; se lo si interpretasse in senso oggettivo si giungerebbe al
paradosso di poter condannare un qualunque scambio informativo inerente
minori, anche l'informazione giornalistica che denuncia “siti
pornografici”, salva l'esimente del diritto di cronaca.
b)
Detenzione di materiale pornografico coinvolgente minori
L'art.
600 quater incrimina la condotta di chi CONSAPEVOLMENTE si procura
o dispone di materiale pornografico prodotto mediante
sfruttamento dei minori, al di fuori della ipotesi dell'art. 600 ter:
detto in altri termini chi dispone di tale
materiale
perché lo ha prodotto non risponde anche dei reato di detenzione.
Se
localizzato dal punto di vista da noi prescelto il cenno alla detenzione
solleva numerose problematiche dacché i termini "si procura"
e "dispone» nel mondo di Internet acquistano un significato del
tutto peculiare. Infatti,
chiunque acceda ad un sito in cui sia contenuto materiale incriminato
assume, per ciò solo la veste di chi si procura - attraverso il
collegamento - e dispone di tali dati illeciti.
Non solo; i browser, ossia i programmi che consentono la
navigazione in internet di solito memorizzano automaticamente nel
sistema dell'utente tutto il percorso di connessione da questi seguito,
nonché tutto ciò che compare in video durante la navigazione: l'utente
quindi si trova a ricevere e conservare nel suo sistema informatica dei
dati illeciti magari anche senza averne conoscenza.
Per ovviare a tale inconveniente è pur vero che può eliminare
tali funzioni, ma, anche
ammesso che il browser consenta di escluderle (e ciò non sempre
avviene), l'eliminazione potrebbe comportare altri svantaggi tecnici.
I
problemi suesposti sono solo mitigati dal fatto che la norma richieda
che la condotta sia CONSAPEVOLE. Cosa significa procurarsi o disporre
consapevolmente di materiale incriminato?
Certamente
non si vuole intendere il concetto di suitas, ossia di appartenenza
psicologica, poiché è questo il sostrato necessario per ogni reato.
Né ovviamente si deve ritenere un'indicazione della necessarietà
dei dolo dato che, non essendo prevista la forma colposa, è già
pacifico che il reato conosca solo la realizzazione dolosa ex art. 42, 2°
comma C.P. Dovrebbe pertanto concludersi che perché
la condotta sia consapevole
colui che si procura dovrebbe conoscere il contenuto dei dati che
acquisisce: una posizione assolutamente ragionevole.
Se non che toccherebbe proprio all'utente dimostrare la propria
inconsapevolezza, con tutti i problemi che ciò comporta laddove per
esempio la detenzione dei dati sia scoperta nel corso di un'inchiesta su
presunti reati commessi dall'utente in danno dei minori.
Tutto
ciò dimostra che è necessaria una applicazione della norma ben
ponderata per evitare il rischio, già da molti evidenziato, di creare
dei mostri o di instaurare una caccia alle streghe fondata su un
sostrato dì ignoranza dei problema; tanto più grave se si pensa che la
legge non incrimina esplicitamente la "visita" in un sito che
contiene materiale illegale, bensì l'acquisizione e il possesso delle
immagini: ma nella misura in cui non c'è "visita" senza
"acquisizione" nel senso prima esposto anche il semplice
accesso diventa per lo meno insidioso per l'utente.
Per
questi motivi sarebbe stata forse più consona al trattamento penale di
queste condotte la previsione di un dolo specifico nella norma che
incriminasse dunque non il fatto della detenzione (per quanto
consapevole) in sé e per sé, bensì la detenzione finalizzava per
ipotesi, alla diffusione o alla divulgazione, per un pieno rispetto dei
valori costituzionali della libertà di pensiero e della libertà
sessuale. Ma sul problema
ci intratterremo più
avanti.
4.
Tätershuld o responsabilità personale colpevole
Finora
parlando dei reati previsti dalla I. 269/98 ci siamo soffermati
sull'indagine testuale e sulle problematiche interpretative che solleva.
A questo punto il tentativo è quello di dare una definizione di
alcuni termini che finora abbiamo utilizzato forse nella convinzione che
non avessero bisogno di ulteriori specificazioni.
a)
La pornografia minorile
Se
finora abbiamo fatto riferimento alla "pornografia minorile"
senza definirla è perché in genere tutti hanno un'idea vaga di cosa si
intenda con tale termine; del resto se ora se ne tenta una definizione
è per valutare in concreto cosa possa definirsi pornografia e cosa no.
A
differenza di quanto si potrebbe pensare, infatti, la categoria della
"pornografia", ben lungi dall'essere un concetto
oggettivamente inteso, ha fortissime connotazioni soggettive, tali da
spingere numerosi Autori ad accostarla al concetto di “pudore” che
tanto è stato dibattuto dalla dottrina e dalla giurisprudenza.
Il
problema sta tutto nel fatto che la stessa raffigurazione può essere o
non essere pornografica a seconda di chi la guarda.
Un esempio mi sembra illuminante: un padre scatta alcune
fotografie al figlio di pochi anni mentre gioca sulla spiaggia senza
costume. Ovviamente nella
foto in sé non c'è nulla di male e non c'è nulla di pornografico, ma
se la stessa immagine giungesse nelle mani di un pedofilo forse allora
acquisterebbe una valenza pornografica.
Un ragionamento di questo tipo è però di una pericolosità
dirompente perché significa ritenere che la stessa condotta (es. la
detenzione) integra gli estremi dei reato o meno a seconda del tipo
d'autore con una emblematica applicazione pratica della più sviluppata Tätershuld-Theorie.
Per non parlare dei rischio che potrebbe correre quello
stesso padre che crea un sito Web personale con le foto della famiglia
al mare, o invia la foto tramite e-mail ad un parente lontano.
La
via d'uscita da questa impasse potrebbe trovarsi dall'attenta lettura
dell'art. 600 ter, 1° comma (anche se, come vedremo, suscita più
problemi di quanti ne risolva): in sostanza si potrebbe dire che ìi
materiale "pornografico” incriminato è solo quello prodotto
mediante lo SFRUTTAMENTO di minori.
Soluzione
certo ragionevole, che tuttavia sposta la questione sulla definizione di
sfruttamento (che analizzeremo infra);
per ora lasciamo il problema in sospeso e ammettiamo che questa
interpretazione sia appagante: cosa accade allora se un individuo
detiene materiale "pornografico" raffigurante minori?
La risposta è: dipende da come se lo è procurato.
Se per esempio ha scattato foto di minori su una spiaggia o ha
“scaricato" da internet delle foto "di famiglia" nel
senso sopra indicato potremo dire forse che siamo di fronte a materiale
prodotto mediante lo sfruttamento di minori?
Forse in senso lato si potrebbe anche ammettere (es. sfruttamento
dell'immagine), ma non dimentichiamo che lo sfruttamento cui si
riferisce il codice penale dovrebbe intendersi in senso meno
immateriale, vista la sedes
materige, ossia dovrebbe intendersi come sfruttamento sessuale in
senso stretto.
E’
dunque chiaro che il rischio di ricadere da una parte nell'affermazione
di una colpa d'autore e dall'altra in una - almeno ipotetica - impunità
è forte e non può essere liquidato semplicemente.
Senza
contare che il concetto così sfuggente di pornografia potrebbe al
limite urtare contro la libertà di espressione artistica: senza andare
a scomodare forme d'arte come il cinema o come la pittura qualora
si raffigurino minori in scene scabrose od osé, che dire della
semplice pubblicità laddove si raffigurino minori anche in tenera età
durante il cambio di un pannolino o sotto la doccia?
Sono
esempi semplicistici, che tuttavia rendono l'idea dei problema che
stiamo affrontando e dei rischi che comporta: il fatto è che, come
notato da alcuni autori "omnia
immunda immundis" ed
è questo un problema serio con cui confrontarsi. Tutto insomma
ritorna a concentrarsi sul fruitore delle immagini, sull'autore delle
condotte: il quale tuttavia non deve perseguirsi in quanto ímmundus,
bensì se e nella misura in cui la sua condotta sarà offensiva per
il minore. Il pedofilo non può essere perseguito per la sua
“anomalia" sessuale (ammesso e non concesso che si possano
stabilire una volta per tutte regole ed eccezioni in tale campo), ma può
e deve essere perseguito quando il suo comportamento "anomalo"
si estrinseca in condotte materialmente offensive, ossia tutte quelle
condotte riconducibili allo sfruttamento.
Questa
è la dimensione in cui dunque il problema va inquadrato, dimensione che
per quanto insoddisfacente per certi versi è il punto dì vista dei
principi costituzionali che sanciscono la libertà e l'uguaglianza nonché
la responsabilità penale personale e colpevole, l'unica realmente
sostenibile.
b)
Lo sfruttamento
Abbiamo
poc'anzi lasciato in sospeso il problema dello sfruttamento.
Come sì è già detto non pare soddisfacente adottare una
definizione dì sfruttamento troppo ampia fino a ricomprendervi lo
sfruttamento dell'immagine ad esempio per la semplice, ma efficace
ragione che la condotta perfettiva dei reato di cui all'art. 600 ter,
comma 1, devono essere concettualmente assimilabili alla riduzione in
schiavitù, ossia devono essere interpretate, come dall’intitolazione
della legge “quali nuove forme di riduzione in schiavitù"; le
polemiche sul punto sono state numerose: in particolare alcuni autori,
fra cui Zeno Zencovich, hanno apertamente criticato la decisione di
inserire questi reati con esplicito riferimento alla riduzione in
schiavitù, in quanto potenzialmente atti a svilire il concetto stesso
di schiavitù. Certamente una posizione condivisibile.
Tuttavia, anche a voler criticare la scelta di politica criminale
compiuta dal Parlamento, resta il dato testuale della novella al codice
penale che esplicitamente incrimina lo sfruttamento dei minori
finalizzato alla produzione di materiale pornografico. Tenendo presente
quanto detto in precedenza sub 4/a si potrebbe giungere ad affermare che
i reati vertenti su detto materiale non incriminano in realtà questo in
quanto tale, incriminano lo sfruttamento esercitato sul minore al fine
di farlo prostituire, o di realizzare esibizioni o di commercializzarle.
L'elemento di sfruttamento di tutti questi casi è imprescindibile e
tuttavia pone problemi in relazione anche ad altre norme dei codice
penale.
Ad esempio l'art. 609
quater che incrimina gli atti sessuali con un minorenne: la disciplina
dell'articolo non prevede la perseguibilità degli atti sessuali
compiuti da un maggiorenne con un minore ultraquattordicenne
(eccezionalmente ultrasedicenne), lasciando dunque intendere che il
consenso all'atto sessuale può essere validamente espresso già dal
quattordicenne. Ma questo
consenso appare estraneo e totalmente irrilevante nel caso in cui il
rapporto sia verso corrispettivo, nel qual caso il "cliente"
sottostà ad una pena edittale che nel minimo prevede sei mesi di
reclusione, nel caso in cui il minore non abbia compiuto gli anni sedici
(con aggravamenti di pena sotto i quattordici anni).
Ciò
che appare incomprensibile è tuttavia se e come opera il consenso
nell'ipotesi dell'art. 600 ter. La norma non lo nomina e dunque in
teoria dovrebbe ritenersi irrilevante; ma è plausibile che il
legislatore ritenga rilevante il consenso del quattordicenne ad un atto
sessuale e non quello di un sedicenne o di un diciassettenne ad
un'esibizione, per quanto pornografica?
E inoltre, c'è sfruttamento se l'esibizione è retribuita?
Il problema mi pare aperto, anche perché la sua eventuale
soluzione in senso negativo sarebbe gravida di conseguenze inficiando la
non punibilità né del commercio, né della divulgazione, diffusione o
pubblicizzazione, nonché della cessione del materiale prodotto (laddove
però si dimostrasse che lo sfruttamento del minore al fine di produrre
materiale pornografico sia condotta identica allo sfruttamento sessuale
dei minori: identità che a mio avviso dovrebbe essere tutt'altro che
pacifica).
Evidenziato
questo aspetto, merita attenzione anche un altro punto: il materiale
pornografico potrebbe essere prodotto in ipotesi anche senza sfruttare
in alcun modo il minore, e non già perché in presenza di un
"consenso" del soggetto passivo stesso, quanto più perché la
persona fisica del minore non viene minimamente interessata. E’
l'ipotesi, tutt'altro che scolastica, che l'immagine pornografica sia il
risultato di una "manipolazione" effettuata su una foto o un
filmato assolutamente innocente raffigurante un minore: in fondo non
occorrono neppure mezzi troppo sofisticati né troppo costosi, uno
scanner e un apposito software possono essere più che sufficienti.
Come comportarci in questi casi?
Sostanzialmente si ha una produzione di materiale pornografico,
raffigurante minori finalizzato magari al commercio o alla cessione, ma
anche alla divulgazione e diffusione, ma che non risulterebbe punibile
mancando l'indefettibile elemento dello sfruttamento del minore
(accettando l'ipotesi che si parli sempre dello stesso tipo di
sfruttamento). E se non
sono punibili le condotte dell'art. 600 ter, neppure lo è quella dei
600 quater mancando lo stesso requisito: accadrebbe così che, nel
momento in cui viene accertata la detenzione, si dovrebbe risalire
immediatamente all'origine del materiale per vedere se c'è o meno lo
sfruttamento sessuale del minore raffigurato; con i problemi che si
possono immaginare nel caso in cui l'acquisizione (volontaria e
consapevole) avvenga per via telematica[iv]
5.
Conclusioni
insoddisfacenti.
La
trattazione suesposta ha cercato in primo luogo di stimolare il
dibattito su punti specifici assai problematici nell'interpretazione
della legge: giunti al termine sarebbe il caso di tirare le somme, di
trarre delle conclusioni. E
ahimè saranno conclusioni insoddisfacenti.
Insoddisfacenti
perché innanzitutto si rischia di dare della legge o un'interpretazione
assolutamente rigida e inaccettabilmente punitiva, o un'interpretazione
più corretta dal punto di vista giuridico, ma che non realizza (o non
realizza completamente) l'intenzione del legislatore di bloccare la
diffusione di materiale pornografico infantile, intenzione chiarissima
nel momento in cui si incrimina la detenzione del materiale stesso.
E
tuttavia questa seconda lettura, che comporta problemi enormi dal punto
di vista applicativo e che potrebbe essere attaccata dall'indignazione
dell'opinione pubblica, è l'unica possibile nel rispetto dei principi
costituzionali.
Una
lettura certamente garantista - ma in un diritto penale che vuoi essere
"civile” guai a non esserlo - che vorrebbe, se non altro,
stabilire dei confini precisi alla perseguibilità di determinate
condotte. Magari
recuperando una differenza non meramente lessicale, quella fra pedofilia
e pederastia nel senso più greco dei termini, che ci permette di
distinguere l'affetto, l'amore in senso spirituale verso un minore (che
in molte situazioni sarebbe più che necessario) dall'approccio più
sessuale, più fisico nei confronti del minore, questo sì, entro certi
limiti, deprecabile e perseguibile qualora si concreti nel reato di cui
all'art. 609 quater o in una delle fattispecie dell'art. 600 ter;
reintrodurre nel linguaggio legislativo e nel linguaggio corrente tale
differenziazione semantica può essere un buon punto di partenza per
costruire un diritto penale a tutela dei minori che non criminalizzi un
modo di essere, un istinto naturale, bensì le condotte di reato
realizzate dal non controllo di questo istinto.
Ma fino a che ciò non avvenga, tocca all'interprete analizzare
con rigore la disposizione, darne una lettura problematica, al limite
prospettare soluzioni; se non altro per limitarne i danni.
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